FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE Ritsen AB, 556730-7250 Box 100 641 21 Katrineholm MOTPARTER Sida 1 (7) DOM Mål nr 2016-06-15 2986-16 Meddelad i Linköping KONKURRENSVERKET 2016 -06- 1 6 .. Avd Dnr 1. Katrineholms Fastighetsaktiebolag, 556011-091 7 2. Katrineholms Industrihus Aktiebolag, 556069-1510 KSnr Aktbil 3. Katrineholms Kommun, 212000-0340 4. Kommunalförbundet Västra Sörmlands Räddningstjänst, 222000-1131 5. Sörmland Vatten och Avfall AB, 556742-9302 Ombud för 1-5: Telge Inköp AB Box 633 151 27 Södertälje SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. BAKGRUND OCH YRKANDEN Telge Inköp AB genomför på uppdrag av Katrineholms Fastighetsaktiebo­ lag, Katrineholms Industrihus Aktiebolag, Katrineholms Kommun, Kom­ munalförbundet Västra Sörmlands Räddningstjänst samt Sörmland Vatten och Avfall AB (Beställarna) en upphandling avseende ramavtal för golvar­ beten Katrineholm, dnr TI 2015-1132. Upphandlingen genomförs som öppet förfarande enligt LOU och tilldelningsgrund är lägsta pris. Av tilldelnings­ beslut för upphandlingen framgår att kontrakt tilldelas Bygg & Interiör i Dok.Id 252795 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefax Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 013-25 11 40 Sida2 FÖRVAL TNINGS RÄTTEN DOM 2986-16 I LINKÖPING Katrineholm·Golventreprenad AB (Bygg & Interiör), som rangordnas som nr 1 , och Golvmaterial Hans Johansson AB, som rangordnas som nr2. Av utvärderingsrapport till beslutet framgår att anbud från Ritsen AB (Ritsen) diskvalificeras med motiveringen att Ritsen avser att använda Bygg & Inte­ riör som underleverantör till hela uppdraget samt då Ritsen inte redovisar egna referenser. Ritsen ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten ska besluta om rättelse med innebörden att Ritsens anbud vid en ny utvärdering inte ska förkastas. Beställarna anser att ansökan om överprövning ska avslås. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVISHARANFÖRT Ritsen Ritsen har lämnat anbud helt enligt förfrågningsunderlaget och anbudsfor­ muläret. Med den uppgift som lämnats i anbudet under punkten 1.6.5 angå­ ende Bygg & Interiör har Ritsen menat att det endast är Bygg & Interiör som kommer att användas som underleverantör för delar av uppdraget i upphandlingen och inga andra underleverantörer. Ritsen har funnits som bolag sedan2007 men är nyetablerat vad gäller golvarbeten. Ritsen har se­ dan april2016 två anställda men har för avsikt att fortsätta utvecklas och anställa flera för att utföra de arbeten som Ritsen åtagit sig. I upphandlingen finns inget obligatoriskt krav på att anbudgivaren ska ha egna anställda redan på anbudsstadiet. Hade ett sådant krav funnits hade Ritsen anställt personer tidigare för att påvisa egen kapacitet. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2986-16 I LINKÖPING Eftersom Ritsen _är nyetablerat inom golvarbeten har Ritsen redovisat refe­ renser som visar att ledande personer har erfarenhet motsvarande det upp­ drag som upphandlas. Skillnaden är dock att Robert Ericsson är huvudman för Ritsen och Mats Karlsson huvudman för Bygg & Interiör. Det är enligt punkten2.1.5 i förfrågningsunderlaget obligatoriskt att av­ lämna intyg för GVK-auktorisation endast för företag som utför arbete i våtrum. De jobb som kräver GVK-auktorisation kommer i starten att utföras av Bygg & Interiör. Att kravet är uppfyllt har Ritsen säkerställt genom avta­ let med Bygg & Interiör. Några skäl för att förkasta anbudet föreligger således inte. Beställarna Det vidhålls att Ritsens anbud inte uppfyller ställda krav på kapacitet under angiven avtalsperiod. Av punkten 1.6.6 i förfrågningsunderlaget framgår att anbudgivare har möjlighet att anlita underleverantörer endast för delar av uppdraget. Ritsen anger i sitt anbud att kontrakt har tecknats med Bygg & Interiör som ska utföra alla uppdrag. Det framgår inte någonstans i anbudet att egen kapacitet kommer anlitas vid tilldelning av kontrakt utan endast underleverantörens kapacitet beskrivs under företagspresentation. Även om det i upphandlingen inte finns något krav på att anbudgivaren ska ha ett visst antal anställda vid anbudslämnandet framgår det av förfrågningsunderlaget att anbudsgivaren ska redovisa och beskriva sin kapacitet och organisation för att genomföra uppdraget, vilket Ritsen inte har gjort. Ritsens påstående i ansökan om överprövning att egna resurser ska användas för uppdraget är därför en efterkonstruktion. I upphandlingen finns ett obligatoriskt krav på att anbudgivaren med-anbu­ det ska avlämna ett intyg för GVK-auktorisation. Ritsen har endast lämnat Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2986-16 I LINKÖPING ett intyg som avser Bygg & Interiör, vilket ytterligare styrker att samtliga uppdrag ska utföra av Bygg & Interiör. Ritsen uppfyller inte heller ställt krav om referenser enligt punkten 1.6.4 i förfrågningsunderlaget. Ritsen redovisar inte några egna referenser som an­ budsgivare utan i sitt anbud har angett underleverantörens referensuppdrag. Ritsens påstående att bolaget är nystartat är direkt motsägelsefullt med hän­ syn till informationen i anbudet där Ritsen under punkten 1.6.2 och i före­ tagspresentationen i punkten 1.6.5 redovisat att företaget inte är nyetablerat. Att i en överprövning korrigera avlämnat anbud är inte förenligt med lika­ behandlingsprincipen och är därför inte i enlighet med LOU. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår bl.a. följande. Om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I mål om offentlig upphandling gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2986-16 I LINKÖPING omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är be­ gränsad till de grunder som parten har åberopat Gfr Högsta förvaltnings­ domstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrättens bedömning En upphandlande myndighet har en långtgående frihet att utforma förfråg­ ningsunderlaget och ställa de krav som den anser behövs för att säkerställa syftet med upphandlingen, förutsatt att kraven inte strider mot LOU och däri angivna unionsrättsliga principer. De obligatoriska krav som anges i för­ frågningsunderlaget ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande myndigheten ska kunna uppta ett anbud till slutlig an­ budsutvärdering och tilldela anbudsgivaren kontrakt i upphandlingen. Det åligger den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot bestämmelserna i LOU att visa att skäl för begärd åtgärd föreligger en­ ligt nämnd lagstiftning. Beträffande kravet i punkten 1.6.4 i förfrågningsunderlaget om att anbudgi­ varen ska ha tillräcklig teknisk förmåga och kapacitet för att kunna utföra det uppdrag som upphandlingen avser jämfört med det som anges angående möjligheten att anlita underleverantörer i punkten 1.6.6 i förfrågningsun­ derlaget har Ritsen och Beställarna en samstämmig uppfattning om att det i upphandlingen endast är tillåtet att använda sig av underleverantörer för delar av uppdraget och inte för hela upphandlingen. Mot bakgrund av par­ ternas gemensamma uppfattning gör förvaltningsrätten ingen vidare pröv­ ning av det aktuella kravets innebörd. Vid det förhållandet är frågan i målet huruvida Ritsen genom sina uppgifter i anbudet har påvisat att företaget uppfyller ställda krav om teknisk förmåga och kapacitet för att utföra uppdraget, bl.a. genom att bifoga uppgifter om referensuppdrag enligt punkten 1.6.4 i förfrågningsunderlaget. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2986-1 6 I LINKÖPING Förvaltningsrätten konstaterar att Ritsen i sitt anbud i angivet avseende har lämnat följande uppgift. RitsenAB 556730-7250 är ett privatägt aktiebolag med lwntor i Katrine­ holm. Bolaget startades maj 2007. Ritsen har tecknat ett kontrakt (bifogat) med Bygg & Interiör i Katrineholm GolventreprenadAB 556699-7200. Bygg & Interiör i Katrineholm GolventreprenadAB kommer som underent­ reprenör åt RitsenAB utföra alla uppdrag. Bygg & Interiör Golventrepre­ nad har 24 golv & plattsättarefast anställda som säkerställer kapacitet till detta uppdrag. Ritsen har i ansökan om överprövning angett att dess avsikt aldrig varit att anlita Bygg & Interiör för hela uppdraget som är föremål för upphandlingen, utan endast att anlita Bygg & Interiör för vissa delar av uppdraget. Förvalt­ ningsrätten finner att det av Ritsens anbud klart och tydligt framgår att det är Bygg & Interiör som, såsom underleverantör, kommer att utföra "alla upp­ drag". Det är således denna uppgift som Beställarna har haft att förhålla sig till vid anbudsprövningen och därvid att konstatera att anbudet inte uppfyll­ ler ställda krav om egen kapacitet och deltagande vid utförandet av uppdra­ get. Vad beträffar kravet om referenser enligt punkten 1. 6.4 i förfrågningsun­ derlaget har Ritsen gjort gällande att Ritsen ska anses vara ett nyetablerat företag och att Ritsen därmed uppfyller det ställda kravet då angivna refe­ renser avser arbete som personer som har ledande ställning i Ritsen har ut­ fört och att dessa därmed har styrkt erfarenheter av liknande komplexa upp­ drag i enlighet med det ställda kravet. Beställarna har i sin tur invänt att Rit­ sen inte är ett betrakta som ett nyetablerat företag eftersom bolaget har fun­ nits sedan2007 samt att Ritsen som anbudgivare inte har redovisat några egna referenser som bolaget har varit tvungen att ha eftersom inte hela upp­ draget kan utföras av underleverantörer. Vad gäller vad begreppet "nyetablerat företag" innebär konstaterar förvalt­ ningsrätten att någon närmare förklaring av detta, såvitt det är känt i målet, Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2986-16 I LINKÖPING inte finns i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten anser att den upp­ handlande myndigheten måste anses ha ett visst tolkningsföreträde beträf­ fande skrivningar i det egna förfrågningsunderlaget. Ett sådant tolkningsfö­ reträde måste dock tillämpas inom ramen för unionsrättens principer, sär­ skilt transparensprincipen. Förvaltningsrätten finner vid en sådan bedöm­ ning att det inte framkommit något vägande skäl att tolka begreppet "nyeta­ blerat företag" på annat sätt än vad Beställarna gjort gällande i målet, dvs. att detta avser företag som funnits en kortare tid på den relevanta mark­ naden. Därutöver tillkommer att Ritsen i anbudet varken har gjort gällande att bolaget ska betraktas som nyetablerat eller på något sätt styrkt detta på­ stående utan endast nöjt sig med att hänvisa till erfarenheter som underleve­ rantören, som uppgavs skulle utföra alla uppdrag, innehaft. Vid detta förhål­ lande kan Ritsen inte anses uppfylla det ställda kravet om referenser enligt punkten 1.6.4 i förfrågningsunderlaget. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att Beställarna haft fog för sitt beslut att förkasta Ritsens anbud i upphandlingen. Något skäl att besluta om ingripande i upphandlingen föreligger således inte. Ansökan om överpröv­ ning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lD-LOU). _,4�z:n�7--7/�/7'�4� Magn? W1ckstrom Rådman Föredragande har varit Stefka Bokmark. U) .... Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då l