FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2018-06-05 Sida 1 (8) KONKURRENSVERKEI '7 "":I'.�. c...,,�· � �:.- Avd Dnr KSnr Avdelning 20 SÖKANDE Meddelad i Stockholm Mål nr 9826-18 CleverLearning Sweden AB, 556381-8391 Strandbergsgatan 61, 3 tr 112 51 Stockholm MOTPART t" r Styrelsen för internationellt utvecklingsarbete, 202100-4789 Box 10135 100 55 Stockholm Aktbil SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE u :J Dok.Id 979087 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 Förvaltningsrätten avslår CleverLeaming Sweden AB:s ansökan om överprövning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 2 9826-18 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Styrelsen för internationellt utvecklingsarbete (Sida) genomförde en upphandling av ramavtal för produktion av e-leaming (dnr 17/001333). Upphandlingen genomfördes som ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). I tilldelningsbeslut den 25 april 2018 tilldelades Autotech Teknikinformation AB (Autotech) kontrakt i upphandlingen. CleverLearning Sweden AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och anför bl.a. följande. Sida har gjort bedömningen att bolagets anbud inte uppfyller ställda ska-krav och att det därmed inte går vidare i upphandlingen. Sida skriver i sitt tilldelningsbeslut att det inte styrks i ev:t för grafisk formgivare/art director att kravet att självständigt ha ansvarat för grafisk form i minst tio produktioner uppfylls. Av det ev som bolaget bifogade anbudet framgår att den aktuella personen har haft rollen som art director/grafisk formgivare/illustratör i ett 20-tal produktioner, vilket med råge överstiger det tiotal produktioner som Sida efterfrågar. Bolaget menar således att ev:t styrker de uppställda kraven. Bolaget har i enlighet med kraven redovisat utbildning, kompetens och erfarenhet. Sida har genom sitt beslut inte behandlat leverantörerna på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Detta genom att i sin utvärdering tillföra krav som inte har uttryckts i upphandlingsdokumentet. Något krav på att inkludera en lista över vilka produktionerna är finns inte i upphandlings­ dokumentet varför detta inte är ett giltigt skäl att diskvalificera bolagets anbud från fortsatt utvärderingen. Det finns inte heller något krav på att ordet "självständigt" explicit ska användas i ev:t. Bolaget kan konstatera att Autotech inte heller anvärder ordet "självständig" eller motsvarande i CV:t. För det fall Sida åberopar detta som argument ska, enligt likabehandlings- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9826-18 principen, även Autotechs anbud förkastas. Att vara art director eller grafisk formgivare innebär vidare att arbeta självständigt. Bolagets ev visar att den angivna personen är erfaren och senior i sin yrkesroll, däribland genom att personen har en mycket kvalificerad högskoleutbildning inom aktuellt yrkesområde samt över 20 års yrkeserfarenhet i kombination med att ha utfört över 20 e-learning-produktioner. I upphandlingsdokumentet ställs inga krav på hur erfarenhet ska bevisas. Genom Sidas beslut har bolaget skadats på så sätt att bolagets anbud inte gick vidare till utvärdering. Bolaget yrkar därför att det ingivna ev:t för bolagets angivna art director/grafisk formgivare/illustratör ska anses uppfylla kraven och att utvärderingen görs om. Sida bestrider bifall till ansökan om överprövning och anför bl.a. följande. Kravet i punkt4.3 är tydligt i sin lydelse och innebär enligt den första meningen att anbudsgivaren ska redovisa alla namngivna personella resurser per yrkesroll i anbudet. I den andra meningen ställs krav på att den efterfrågade utbildningen, kompetensen och erfarenheten ska styrkas med bifogat ev för respektive resurs. Därefter preciseras exakt vilken utbildning, erfarenhet och kompetens som krävs för rollerna som bl.a. projektledare, pedagog/manusförfattare, grafisk formgivare/art director och illustratör. Bolaget har lämnat ett anbud där en angiven person är aktuell för rollen som illustratör och grafisk formgivare/art director. Den angivna personens ev är koncist och anger att han har relevant utbildning och minst tre års erfarenhet av produktionen av grafik för e-learning. Enligt kravet ska utbildning, kompetens och erfarenhet styrkas med bifogat ev. Definitionen av "att styrka" är att bevisa att något är sant. Att styrka med ett ev betyder enligt Sida att mer detaljerad information om bl.a. erfarenhet ska anges i ev. Det är Sidas mening att ett påstående, bekräftelse eller konstaterande av att I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9826-18 I STOCKHOLM erfarenheten innehas utan precisering är otillräckligt för att uppfylla detta krav. Texten om den angivna personens samarbete med bolaget är därför enligt Sida inte tillräckligt för att uppfylla kravet på att grafisk formgivare/art director ska självständigt ha ansvarat för grafisk form i minst tio produktioner. Detta p.g.a. att det dels inte går att utläsa med tydlighet att han har haft självständigt ansvar för grafisk form i dessa produktioner, dels för att det saknas detaljer såsom namn på uppdrag, namn på uppdragsgivare, omfattning eller längd för de produktioner som åberopas. Autotech har till skillnad från bolaget styrkt erfarenheten av tio produktioner genom att namnge kund till projektet samt ange vad produktionen omfattar. Autotech har därmed uppfyllt kravet på att styrka erfarenheten av minst tio produktioner. Sida bestrider bolagets påstående att Sida har infört nya krav vid utvärdering av anbuden. Tvärtom anser Sida att det ställda kravet på att styrka uppgifter såsom erfarenheten av självständigt ansvar rimligen inbegriper någon form av specificering i CV avseende grafisk formgivare/art director, precis på det sätt som bolaget lämnade i de CV:n som var aktuella för projektledaren respektive pedagog/manusförfattare. Ska-kravet och Sidas tillämpning därav har varit proportionerligt. Att Sida tolkar kravet korrekt och konsekvent kan inte heller betraktas som ett åsidosättande av principen om likabehandling. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. I 4 kap. 1 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9826-18 Av 20 kap. 6 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit skada eller kan komma att lida skada. I mål om offentlig upphandling grundar rätten sin prövning på de omständigheter som sökanden har åberopat (RÅ 2009 ref. 69). Frågan i målet är därför om det föreligger skäl för ingripande enligt LOU på de grunder som bolaget har anfört. Förvaltningsrättens bedömning Bolagets anbud har förkastats på den grunden att anbudet inte har uppfyllt kravet på att i ev:t för grafisk formgivare/art director styrka att resursen självständigt har ansvarat för grafisk form i minst tio produktioner. Förvaltningsrätten avser att inledningsvis ta ställning vill vilka ska-krav som Sida har ställt i detta avseende. Av punkt 4.3 i upphandlingsdokumentet framgår att anbudsgivaren ska redovisa namngivna personella resurser som anbudsgivaren tillhandahåller per yrkesroll. Kravet på utbildning, kompetens och erfarenhet ska styrkas med bifogat ev för respektive resurs. Avseende grafisk formgivare/art director anges bl.a. att denne ska självständigt ha ansvarat för grafisk form i minst tio produktioner. I upphandlingsdokumentet uppställs inte några uttryckliga krav på att anbudsgivaren ska ange namn på produktion, kund samt produktionsår för tio olika uppdrag. Detta är ostridigt mellan parterna. Sida gör emellertid I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9826-18 I STOCKHOLM gällande att uttrycket "att styrka" innebär att bevisa att något är sant och att kravet således innebär att mer detaljerad information ska anges i ev:t. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att ett upphandlingsdokument ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör emellertid att även upphandlingsdokument och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de grundläggande principerna inte träds för när (RÅ 2002 ref. 50). I regel gäller den upphandlande myndighetens tolkning av krav ställda i upphandlingsdokumentet, så länge upphandlingsdokumentet är tydligt och otvetydigt (Kammarrätten i Stockholm mål m 2846-13). Enligt förvaltningsrättens mening måste kravet på att bifoga ev för att styrka kravet på utbildning, kompetens och erfarenhet för respektiver resurs ses mot bakgrund av den verksamhet som upphandlas och syftet med kravet. Upphandlingen avser produktion av e-learning. Kravet i punkt 4.3. avser de resurser som anbudsgivaren tillhandahåller för detta. Såvitt framgår får kravet på att bifoga ev för resurserna anses syfta till att kontrollera anbudsgivarnas förmåga att genomföra det i upphandlingen aktuella uppdraget med en god standard. Förvaltningsrätten anser mot bakgrund av detta att det för en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare måste ha stått klart att kravet innebär att det i respektive ev måste redovisas konkreta uppgifter som visar att resurserna innehar den just utbildning, kompetens och erfarenhet som efterfrågas. Frågan är då om bolaget, genom det ev som bolaget bifogat för grafisk formgivare/art director, har visat att den angivna resursen uppfyller kraven på utbildning, kompetens och erfarenhet. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9826-18 I STOCKHOLM I det ev för grafisk formgivare/art director som bolaget bifogat sitt anbud anges bl.a. att den angivna personen har mer än 20 års erfarenhet som formgivare och illustratör. Det anges även att personen har samarbetat med bolaget sedan drygt tio år och att han då har skapat såväl grafisk form och funktion som illustration och animation i ett drygt 20-tal e-learning­ produktioner. Det framgår dock inte vilka dessa produktioner är. Vad gäller den angivna personens utbildning och kompetens konstaterar förvaltningsrätten att dessa, såvitt framgår, inte har ifrågasatts. Vad beträffar kravet på erfarenhet gör förvaltningsrätten bedömningen att enbart den ovan återgivna information inte kan anses innebära att bolaget har styrkt att den angivna personen självständigt har ansvarat för grafisk form i minst tio produktioner. Informationen är översiktlig och kortfattad. Kravet på att genom ev styrka att resurserna har den erfarenhet som efterfrågas innebär att Sida med ledning av informationen i ev:t ska kunna avgöra om respektive resurs uppfyller kraven. Förvaltningsrätten anser att enbart ett påstående om att den angivna personen har samarbetat med bolaget och skapat grafisk form i ett drygt 20-tal produktioner inte ger tillräcklig ledning för att Sida ska kunna bedöma om kravet på erfarenhet är uppfyllt eller inte. Som förvaltningsrätten ovan funnit måste kravet anses innebära att det i respektive ev ska redovisas konkreta uppgifter som styrker de efterfrågade kriterierna. Enligt förvaltningsrättens mening har bolaget således inte förmått visa att samtliga de krav som ställs på grafisk formgivare/art director är uppfyllda. Sida har därför haft fog för att utesluta det aktuella anbudet från utvärdering. Förvaltningsrätten har till sist att ta ställning till den invändning som bolaget framfört beträffande Autotechs anbud. Bolaget gör gällande att det inte heller i ev:t i Autotechs anbud preciserats att deras grafiska formgivare/art director har haft självständigt ansvar. Enligt bolaget bör det vinnande anbudet därför, med hänvisning till likabehandlingsprincipen, förkastas. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9826-18 I det CV för grafisk formgivare/illustratör som Autotech lämnat in framgår att den angivna personen varit grafisk formgivare/art director i tio specificerade referensuppdrag. I CV:t anges bl.a. kunden till respektive produktion och vad produktionen avsett. Förvaltningsrätten gör bedömningen att Autotech, till skillnad från bolaget, har lämnat konkreta uppgifter om de produktioner som den angivna resursen har erfarenhet av. Det finns generellt ingen skyldighet för en upphandlande myndighet att kontrollera att lämnade uppgifter i ett anbud är riktiga, om det inte finns anledning att ifrågasätta uppgifterna. Enligt förvaltningsrättens mening har det inte framkommit skäl att ifrågasätta att den redovisning av produktioner som återges i CV:t avser produktioner i vilka den angivna personen, i egenskap av grafisk formgivare/art director, har haft självständigt ansvar för grafisk form. Förvaltningsrätten anser således att Sida inte har agerat i strid med LOU genom att godta Autotechs anbud. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att det som bolaget har anfört i målet inte visar att den aktuella upphandlingen har genomförts i strid med LOU. Det saknas därför skäl för förvaltningsrätten att ingripa med anledning av ansökan om överprövning. Ansökan ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). Per-Erik Nister Tf. rådman Louise Ljöstad har föredragit målet. I STOCKHOLM Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förval_tningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden v:ill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vatje·särskilt bevis. Forts. nästa sida Bilaga 1 iI!li SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga www.domstol.se 2. 4. Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ ling, eller • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal ·slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www.domstol.se