FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2011--01-28 Meddelad i Växjö Mål nr Sida 1 (6) 5156-10, 5157-10, 5158-10, 5160-10 I VÄXJÖ Föredragande: Carin Gunnarsson SÖKANDE r Alfa Kommun & Landsting AB, 556549-2807 Dockplatsen 1 211 19 Malmö Ombud: Advokat Jerker Alm Advokatfirman Vinge KB Box 1064 251 10 Helsingborg MOTPARTER 1. Karlshamns kommun 374 81 K.arlshamn 2. Sölvesborgs kommun 294 80 Sölvesborg 3. Rom1eby kommun 372 80 Ronneby 4. Olofströms kommun Box 302 293 24 Olofström l; 2011 -01- 3 1 Ombud för 1-4: Anette Karlsson Upphandlingsenheten, Karlshamns kommun 374 81 K.arlshamn SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Förvaltningsrätten förordnar att det interimistiska beslutet av den 3 decem­ ber 2010 ska upphöra att gälla. Dok.Id 21217 Postadress Box 42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-868 00 0470-869 50 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5156-10, 5157-10, I VÄXJÖ 5158-10, 5160-10 YRKANDEN M. M. Karlshamns kommun, Sölvesborgs kommun, Ronneby kommun och Olof­ ströms kommun (nedan kommunerna) har i samverkan genomfört en upp­ handling avseende vård- och omsorgssystem. Upphandlingen har admini­ strerats av Karlshamns kommun. De upphandlande myndigheterna har be­ slutat att anta anbud från Tieto Sweden Healthcare & Welfare AB. Förvaltningsrätten har den 3 december 2010 förordnat att upphandlingen inte får avslutas i avvaktan på att rätten beslutar något annat. Alfa Kommun & Landsting AB (nedan Alfa) ansöker om överprövning av kommunernas upphandling och yrkar att upphandlingen ska göras om. Alfa anför följande. Kommunerna har brutit mot transparens- och likabe­ handlingsprincipen. Av förfrågningsunderlaget framgår inte tydligt om var och en av personerna i referensgruppen ska göra sin egen utvärdering eller om det är deras samlade bedömning som ligger till grund för poängsätt­ ningen. Vid utvärderingen av systemadministration ska poängsättningen ske utifrån en bedömning av " bl.a" angivna faktorer. Detta ger klara ut­ rymmen för godtyckliga bedömningar. Om 40 olika personer gjort sina egna bedömningar är det oklmi vad det egentligen är som dessa har lagt till grund för sin bedömning. Att kommunerna med stor sannolikhet tagit hän­ syn till ej angivna omständigheter styrks av att kommunerna i tilldelnings­ beslutet har angivit att bedömningen gnmdats på "samtliga affärsmässigt betingade omständigheter". Någon saklig motivering till skillnaderna i po­ ängsättningen för Logica och Alfa vad gäller punkterna 9.2.3 och 9.6.1 finns inte. Den existerande leverantören (Tieto), den leverantör som refe­ rensgruppen arbetar med, har i det närmaste genomgående erhållit högsta betyg. Förfrågningsunderlaget ger utrymme för godtyckliga bedö1m1ingar. Personerna i utvärderingen har inte haft samma utgångsplmkter i sin po­ ängsättning eftersom värdet av de olika delfaktorerna sinsemellan inte klar­ lagts. Ramen för poängsättningen har således inte varit gemensam för de FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5156-10, 5157-10, 5158-10, 5160-10 personer som deltar i upphandlingen. Genom att så många faktorer läggs in i utvärderingen, av vilka vissa inte redovisats i förfrågningsunderlaget, och vikten emellan dessa inte är klarlagd, så ges ett utrymme att fördela poäng­ en godtyckligt. Härigenom föreligger ett brott mot LOU. Den redovisade poängsättningen har skett godtyckligt. Det går inte att utläsa vad det är som motiverar själva skillnaden i poängsättningen. Alfa har lidit skada eller i vart fall risk för att lida skada till följd av bristerna i förfrågningsunderlaget och gjord utvärdering. Kommunerna motsätter sig bifall till ansökan och anför följande. Upphand­ lande myndigheters nuvarande leverantörer är i Sölvesborgs kommun Tie­ to, Ronneby kommun Pulsen samt Olofstöms kommun och Karlshamns kommun Logica. I förfrågningsunderlaget avseende utvärderingen av funk­ tionalitet framgår vilka områden/processer som ska visas och utvärderas. Under anbudstiden har inga synpunkter eller frågor beträffande utvärde­ ringskriterierna eller hur systemdemonstrationen skulle genomfö­ ras/poängsättas inkommit. Referensgruppen består av sjuksköterskor, ar­ betsterapeuter, sjukgymnaster, enhetschefer, administratörer inom debite­ ring, biståndshandläggare och systemansvariga från respektive kommun. I förfrågningsunderlaget punkt 3.3 framgår den poängskala som legat till grund för bedömning samt den fonnel som använts vid poängberäkning. Anbuden har utvärderats och poängbedömts utifrån den muntliga presenta­ tion och den systemdemonstration som gjo1is. De personer som deltagit vid visningarna och bedömt systemen har varit exakt samma antal och indivi­ der vid varje anbudsgivares visning.Samtliga i referensgruppen har fått sätta betyg och utifrån detta har ett totalt medelvärde räknats ut och en motivering har gjorts. Bilagan avseende utvärderingen är den samlade be­ skrivningen av referensgruppens kommentarer till poängsättningen. Noter­ bart är att för punkterna 9.3 - 9.4 saknas alternativt är det oklar funktiona­ litet. Detta har anbudsgivama inte kunnat visa/tydliggöra vid systemde­ monstration och därför en låg poängsättning. Av utvärderingen avseende 3 I VÄXJÖ 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5156-10, 5157-10, I VÄXJÖ 5158-10, 5160-10 systemdemonstration kan för respektive område/process utläsas de bedöm­ ningar som referensgruppen gjort för respektive anbudsgivare och den mo­ tivering som ligger till grund för den samlade motiveringen. De upphand­ lande myndigheterna har varit transparenta, behandlat alla anbudsgivare lika och inte frångått förfrågningsunderlaget med vilka kriterier och förut­ sättningar som kommer att ligga till grund för tilldelning av kontrakt. Det är svårt för Alfa att få fler poäng då vissa för verksamheten viktiga funk­ tioner saknas i offererat system. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke--diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvalt­ ningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap 2 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjo1ts om den upp­ handlande myndigheten har brntit mot de grnndläggande principerna i 1 kap 9 § eller någon annan bestäimnelse i denna lag och detta har medfö1t att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Av punkt 3.3 i förfrågningsunderlaget framgår att det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga kommer att antas. Utvärderingen kommer att ske från kriterierna pris (40 %), systemdemonstration (35 %) samt krav­ uppfyllnad (25 %). Poängen för användarvänlighet kommer att baseras på bedömning vid visning av offererat system. För en rättvis bedömning är det 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5156-10, 5157-10, 5158-10, 5160-10 viktigt att tillräckligt med uppgifter finns inlagda i systemet vid visnings­ tillfället. Varje visst 01måde/process, enligt bilaga kravspecifikation flik 9 Utvärdering funktionalitet, ges en poäng 0-3. 0 = saknas, 1 = dålig, 2 = acceptabel, 3 = bra. Anbuden får poäng enligt följande fonnel: (Totalt me­ delvärde/3 poäng) x 10 poäng. Av punkt 5.11 i förfrågningsunderlaget framgår att i samband med utvär­ dering ska anbudsgivaren vara tillgänglig för visning av offererat system och dess funktioner till en referensgrupp om ca 40 personer inom kommu­ nerna. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap 2 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet kan göra att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utfor­ made får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Av domen följer också att det förhål­ landet att en upphandlande myndighet använder sig av ytterligare mätverk­ tyg vid utvärderingen kan godtas under förutsättning att dessa håller sig inom ramen för förfrågningsunderlaget. I upphandlingar förekommer i regel att den upphandlande myndigheten gör vissa värderingar av anbuden. Av kommunernas förfrågningsunderlag I VÄXJÖ 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5156-10, 5157-10, I VÄXJÖ 5158-10, 5160-10 framgår vilka kriterier som hänsyn ska tas till vid utvärderingen och hur dessa ska viktas. Det framgår vidare hur poängsättning av underkriterierna ska ske. Förfrågningsunderlaget får anses vara så klart och tydligt utfonnat att en leverantör på gmndval av detta kunnat avgöra vad kommunerna till­ mäter betydelse vid upphandlingen och därigenom även skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konlamenskraftigt anbud. Det finns inte något hinder för en myndighet att vid en upphandling av nu aktuellt slag använda sig av utvärderingsmodeller som baserar sig på en testgrnpps bedömningar av sina upplevelser av tjänsterna i olika avseen­ den. De subjektiva utvärderingskriterierna i forn1 av testgrnppens upplevel­ ser av (jänsterna i fråga kan inte i sig anses vara av sådan omfattning att förfarandet strider mot de krav som uppställs i LOU. Av utredningen i målet kan inte utläsas annat än att utvärderingen har gjorts inom ramen för förfrågningsunderlaget. Någon särbehandling av viss leverantör förefaller inte ha skett. Vad Alfa anfört beträffande kommuner­ nas anbudsutvärdering ger således inte skäl att ifrågasätta att denna gjorts på objektiva grunder. Det är inte visat aimat än att utvärderingen har skett i enlighet med bestämmelserna i LOU. Eftersom förvaltningsrätten har avgjort målet slutligt, upphör det tidigare meddelade inhibitionsbeslutet att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (Dv 3109/ld/LOU) I:!li SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ' ."1,,_ t Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i .Jönköping, Skrivelsen ska dock sldckas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag, För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift .3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, .5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omtådena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU