FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 1 (12) Mål nr 750-16 KONKURRENSVERKET ,, 2016 -05- J 0 .... Avd Dnr KSnr Aktbil Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Egerup Produktions AB:s ansökan om överpröv­ ning och beslutar att upphandlingen "2015 Filmtjänster", dnr. 1982-15, inte får avslutas förrän rättelse gjorts genom en ny utvärdering. ILULEÅ 2016-05-26 Enhet 1 SÖKANDE Meddelad i Luleå Egerup Produktion AB, 556674-3810 Norraviksvägen 120 974 51 Luleå MOTPART Norrbottens läns landsting 971 89 Luleå SAKEN Dok.Id 7 6182 Postadress Box 849 9712 6 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 43 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALT NINGSRÄTTEN DOM 750-16 ILULEÅ 2016- 05-26 BAKGRUND Norrbottens läns landsting (landstinget) har, genom förenklat förfarande, genomfört en upphandling avseende ramavtal för filmtjänster (dnr. 1982- 15). Av de administrativa föreskrifterna i förfrågningsunderlaget framgår att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt kommer att antas. Enligt tilldelningsbeslut den29 mars2016 blev Compodium International AB (Compodium) rangordnat som nr 1 och Egerup Produktion AB blev rangordnat som nr2. PARTERNAS INSTÄLL NING Vad Egerup Produktion AB framför Egerup Produktion AB (Egerup) yrkar att upphandlingen helt omarbetas eller att bedömningen av arbetsgrupperna görs om med en oberoende jury samt framför följande. Egerup framför att de har drabbats väldigt hårt av att en av referenserna glömt att lämna sitt svar. Dessutom är det en landstingsanställd som glömt att svara. Det kunde ha gått ut en påminnelse till referensen alternativt till Egerup för att möjliggöra kontakt med referensen för att ifrågasätta varför svar inte inlämnats från denne till landstinget. Arbetsprov - "Landstingsfullmäktige" Enligt landstinget ska det vara svårt att höra föreläsaren. Detta stämmer inte utan föreläsaren hörs mycket tydligt. Prispåslaget om25 000 kronor hade mycket väl kunnat vara 15 000 kronor istället och då hade Egerup vunnit upphandlingen. Det är oklart vad som krävs för att man ska undvika prispåslag och det är inte möjligt att byta ut den befintliga ljudanläggningen. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 750-16 2016-05-26 Egerup har skickat in arbetsprover som landstinget efterfrågat (Morgonrock och Landstingsfullmäktige). I dessa produktioner kan man omöjligen hindra att det går folk framför kameran. Bilden ska heller inte vara centrerad. Det går att se en viss förskjutning till vänster, men det är inte något man stör sig på. Detta har dessutom inte med redigering utan med bildkvalitet att göra. För bildkvaliteten görs prispåslag med samma motivering som för redigeringen fast med en annan poängsats. Det kan ifrågasättas hur pristillägg kan göras för samma sak avseende såväl redigering som bildkvalitet. Egerup kan vid­ kännas visst tillägg, men inte 25 000 kronor som avgör hela upphandlingen till deras nackdel. Arbetsprov - "Morgonrock" Ljudet är bra och det är obegripligt hur landstinget inte kan höra vad som sägs. Bakgrundsljud förekommer vid alla föreläsningar och i detta fall är det inte ens störande. Pristillägget på 15 000 kronor avgjorde hela upphandling­ en. När det gäller användandet av "Picture in picture" kan detta ge ett otroligt förvirrande intryck. Man ser sällan detta i en nyhetssändning av en anled­ ning. Bara för att funktionen finns är den inte lämplig att använda vid alla dokumentationer. Oftast är texten på powerpointbildema vid Morgonrock så liten att detta vore förkastligt. Att ge högsta möjliga prispåslag för detta är okunnigt eftersom olika omständigheter kräver olika lösningar. När Egerup fick beskedet att de trots ett mycket lägre pris, 110 000 kronor, hade förlorat upphandlingen blev man mycket bedrövade. Dessutom ifråga­ sattes priset under upphandlingsförfarandet. När konkurrenten, Compodium, ILULEÅ Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 750-16 2016-05-26 sedan fick O kronor i pristillägg medan Egerup fått en mängd tillägg på näst­ an alla kvalitetskriterier väcktes funderingar. Egerup tror att en landstingsanställd som tidigare har framfört kritik och ifrågasättanden har suttit med i utvärderingsgruppen. Kritiken och ifrågasät­ tandena vidarebefordrades till uppdragsgivaren. Nu har denne landstingsan­ ställda möjlighet att ge igen genom att sitta med i bedömningsgruppen. Egerups arbetsprover var på intet sätt dåliga och vid en jämförelse med kon­ kurrenten Compodium kan detta inte vara avgörande då Egerups pris var mycket lägre. Det är i sammanhanget konstigt att Egerup blev passerade med en så liten marginal som 8 3 00 kronor. Vad landstin get framför Landstinget motsätter sig bifall till ansökan och framför följande. De som har utfört utvärderingen är de sakkunniga medarbetarna Åsa Snällfot och Charlotte Högnelid och upphandlaren är Susanne Lantto. Egerup har synpunkter på landstingets hantering avseende referenser. Som framgår av förfrågningsunderlaget ansvarar anbudsgivaren för att angivna kontaktpersoner svarar inom angiven tid. Om så inte sker stadgas att fullt påslag ska utgå. Landstinget har alltså utvärderat Egerups anbud i enlighet med angiven utvärderingsmodell. Påslaget om 50 000 kronor är korrekt och att agera annorlunda hade stridit mot likabehandlingsprincipen. Egerup har ifrågasatt landstingets utvärdering av deras anbud samt att Compodiums anbud inte har erhållit något påslag gällande sina arbetspro­ ver. Landstinget vill förtydliga att anbudsgivarna inte var skyldiga att skicka in arbetsprover för de uppdrag som utvärderades under priskriteriet (Mor- ILULEÅ Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 750-16 2016-05-26 gonrock och Fullmäktige). Detta framgår av4.7 Arbetsprover i de Admi­ nistrativa föreskrifterna. För Egerups arbetsprov nr 1 - "Landstingsfullmäktige" har utvärderingen skett enligt följande. Ljudbearbetning: Omdömet blev "ej tillfredsställande", vilket renderar i ett påslag om 25 000 kronor. Anledningen till poängen (5) är att det förelåg bakgrundsljud samt att det var svårt att höra föreläsaren. Redigering: Omdömet blev "tillfredsställande", vilket innebar ett påslag om 15 000 kronor. Anledningen till poängen (3) är att det var flertalet männi­ skor som gick fra.mror kameran samt att namnskyltar för den som talar sak­ nas vid flera tillfällen. Dessutom visas halva vice ordföranden i bild, vilket distraherar och stjäl fokus. Bildkvalitet: Omdömet blev "ej tillfredsställande", vilket renderade i ett påslag om 25 000 kronor. Bakgrunden till poängen (5) var att flertalet män­ niskor gick framför kameran, vilket leder till tappat fokus och brist på sam­ manhang. För Egerups arbetsprov nr 2- "Morgonrock" har utvärderingen skett enligt följande. Ljudbearbetning: Omdömet blev "tillfredsställande", vilket renderar i ett påslag om 15 000 kronor. Anledningen till poängen (3) är att det förelåg bakgrundsljud samt att det var svårt att höra föreläsaren. Redigering: Omdömet blev "ej tillfredsställande", vilket innebar ett påslag om 25 000 kronor. Anledningen till poängen (5) är att det inte var bild på ILULEÅ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 6 750-16 ILULEÅ 2016-05-26 föreläsaren parallellt med dennes presentationsmaterial. Detta gör det svårt för tittaren att få sammanhang i föreläsningen. Bildkvalitet: Omdömet blev mycket bra och gav inte något prispåslag. Det finns stor möjlighet för den upphandlande myndigheten att utforma sin utvärderingsmodell och dess kriterier. Det är även den upphandlande myn­ dighetens uppgift att utvärdera anbuden. Det finns även utrymme för subjek­ tiva bedömningar och det är den upphandlande myndighetens uppgift att göra dessa. Landstinget har agerat helt enligt ovan och utvärderat anbuden utifrån angi­ ven utvärderingsmodell och bestrider att utvärderingen brister på något sätt. När det gäller utvärderingen av Compodiums arbetsprover har utvärderingen skett i enlighet med utvärderingsmodellen och gällande rätt. Att inte tilldela dem avtalet trots att deras priser är högre än Egerups hade stridit mot LOU och dess underliggande principer. Landstinget har ställt en fråga till Egerup angående deras priser, vilket är tillåtet och vanligt inom offentliga upphandlingar. Eftersom det gavs en till­ fredsställande förklaring till de lämnade priserna utvärderades Egerups an­ bud och denna fråga är inte relevant inom ramen för den aktuella processen. Det är sökanden som ska styrka att överträdelse har skett och när det gäller påstående som det krävs särskild sakkunskap för att bedöma är det sökan­ dens ansvar att presentera sakkunnigbevisning eller på annat sätt styrka sina påståenden. En upphandlande myndighet måste få visst utrymme för be­ dömning och ingripande kan bara ske om de tagit ovidkommande hänsyn eller påtagligt avvikit från de kriterier som angivits i förfrågningsunderlaget. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 750-16 ILULEÅ 2016-05-26 Landstinget vill göra gällande att Egerup inte har styrkt att landstinget vid utvärderingen missbedömt något anbud eller på annat sätt tagit ovidkom­ mande hänsyn. Då det saknas överträdelser av LOU i samband med utvärderingen kan inte heller Egerup anses lida eller riskera att lida skada. Det saknas därför skäl för ingripande enligt 16 kap. LOU. S KÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Egerup har framfört att en viss landstingsanställd möjligen har suttit med i utvärderingen och att detta i så fall har varit till men för bolaget. Landstinget har preciserat vilka tre personer som suttit med i utvärderingsgruppen och ingen av dessa är den person Egerup namngivit. Förvaltningsrätten finner därför inte någon anledning att gå närmare in i denna fråga. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska domstolen enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller rättas. För att förvaltningsrätten ska fatta beslut om åtgärd enligt LOU krävs såle­ des dels att fel förekommit i upphandlingen, dels att felet varit till men för den sökande. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 750-16 2016-05-26 Av Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i RÅ 2009 ref. 69 framgår att som huvudprincip i mål om offentlig upphandling bör krävas att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter denne grundar sin talan på. Förvaltningsrätten är såle­ des bunden av de omständigheter sökanden har lagt till grund för sin talan. Referenser Egerup har invändningar mot det pristillägg som de fått vidkännas för att en referent inte har svarat inom angiven tid. Av de administrativa föreskrifter­ na framgår följande angående referensernas kontaktpersoner. "OBS! En förutsättning för att undvika prispåslag är att kontaktpersonerna är nåbara och godkänner att efterfrågade uppgifter lämnas. Anbudsgivaren ansvarar för att kontaktperso­ nerna är tillfrågade, har möjlighet att avge ett referensutlåtande på svenska och har godkänt att uppdraget åberopas. Beställaren beräknar att kontakta referensernas kontaktpersoner via email under vecka 9 och /eller 10. Svar på frågorna ska returneras till Upphandlingsenheten inom 14 dagar räknat från att beställaren skickade ut frågorna. Om beställaren inte kan nå lämnade kontaktpersoner och inga svarsformulär bli ifyllda samt returnerade till upphandla­ ren kommer anbudet att erhålla max poäng per referens." Det är i målet ostridigt att en av Egerups uppgivna kontaktpersoner inte har svarat inom angiven tid. Enligt förfrågningsunderlaget ska då fullt prispå­ slag läggas på Egerups anbud såvitt avser den referensen. Vad som framf"örts om att kontaktpersonen inte har fått någon påminnelse och att Egerup inte fått kännedom om att kontaktpersonen inte svarat saknar betydelse. Landstinget har, i enlighet med förfrågningsunderlaget, gjort ett maximalt prispåslag på Egerups anbud såvitt avser en referens. Detta är inte en felak­ tighet i upphandlingen och kan därför inte leda till någon form av ingri­ pande. ILULEÅ Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 750-16 ILULEÅ 2016-05-26 Utvärdering av arbetsprover Vinnande anbudspris är ca 380 833 kronor och Egerups anbudspris är 389 000 kronor. Skillnaden är således endast ca 8 167 kronor. Egerup har som arbetsprover inlämnat filmer från de uppdrag som utvärde­ rats under priskriteriet. I enlighet med vad landstinget framfört finns det dock inte något krav i förfrågningsunderlaget om att arbetsproverna måste vara från just dessa uppdrag. Vad Egerup har framfört om de särskilda svå­ righeterna kring filmande av landstingsfullmäktige samt av Morgonrock saknar därför betydelse vid bedömning av om landstingets utvärdering skett i enlighet med LOU och dess principer. Av de administrativa föreskrifterna framgår följande angående kvalitetskri­ teriet "Arbetsprover". Viktningen är 60 procent och motsvarar ett maximalt prispåslag om 150 000 kronor. De underkriterier som bedöms är: Ljudbearbetning Mycket bra - Tydlig föreläsare och inget bakgrundsbrus hörs (0 poäng). Tillfredsställande - Föreläsaren hörs tydligt trots bakomliggande ljud (3 poäng). Ej tillfredsställande - Svårt att höra föreläsaren och tas upp brus och skrapningar (5 poäng). Redigering Mycket bra - Lätt för tittaren att följa sammanhang i filmen (0 poäng). Tillfredsställande - Möjligt att fä ett sammanhang men ej lätt att följa föreläsarens material (3 poäng). Ej tillfredsställande - Svårt att fä sammanhang i filmen (5 poäng). Bildkvalitet Mycket bra - Det är god upplösning och ljussättning som ger en ren bild (0 poäng). Tillfredsställande - Det är god upplösning men felaktig ljussättning som visar skuggor och föreläsaren är ej i fokus (3 poäng). Ej tillfredsställande - Dålig ljussättning, inget sammanhang och går ej att uppfatta händel­ ser i filmen (5 poäng). FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILULEÅ DOM 2016-05-26 Sida 10 750-16 Inledningsvis kan konstateras att de utvärderingskriterier som valts är såd­ ana att en person utan sakkunskap i huvudsak kan bedöma om utvärderingen är gjord på ett korrekt sätt. Filmfrån landstingsfullmäktige När det gäller ljudbearbetningen har landstinget bedömt denna vara "ej till­ fredsställande", vilket medfört poängen 5 och ett prispåslag om 25 000 kro­ nor. Förvaltningsrätten har tagit del av filmsekvensen och konstaterar att det hörs bakomliggande ljud, men att det trots detta inte är några svårigheter att höra föreläsaren. Trots den frihet upphandlande myndighet har vid utvärderingen anser för­ valtningsrätten därför att ett prispåslag om 25 000 kronor inte har skett i enlighet med förfrågningsunderlagets formuleringar av detta utvärderings­ kriterium. När det sedan gäller redigeringen har landstinget bedömt denna vara "till­ fredsställande" och tilldelat poängen 3 vilket motsvarar ett prispåslag om 15 000 kronor. I filmsekvensen är det ett flertal personer som går framför kameran, tidvis saknas det namnskyltar för den som syns i bild och vice ordföranden syns delvis och stör fokus. Denna bedömning följer utvärde­ ringskriteriet och förvaltningsrätten ser inte att det har begåtts något upp­ handlingsrättsligt fel vid bedömningen. Däremot anser förvaltningsrätten att landstinget avseende bildkvaliteten inte har följt de utvärderingskriterier som följer av förfrågningsunderlaget. Detta eftersom utvärderingskriterierna tar sikte på upplösningen, ljussättningen och sammanhanget i filmen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ DOM 2016-05-26 Sida 11 750-16 Landstinget har här bedömt att bildkvaliteten är "ej tillfredsställande", vilket givit poängen 5 och prispåslaget 25 000 kronor. Motiveringen för denna poängsättning är - likväl som avseende redigeringen - att det går människor framför kameran. Enligt förvaltningsrätten är detta inte något som ryms inom de av lands­ tinget formulerade kriterierna för bildkvaliteten och Egerup har dessutom redan fått vidkännas påslag för människor framför kameran vid utvärdering av redigeringen. Filmfrån Morgonrock När det gäller ljudbearbetningen har landstinget bedömt denna vara "till­ fredsställande", vilket medfört poängen 3 och ett prispåslag om 15 000 kro­ nor. Förvaltningsrätten har tagit del av filmsekvensen och konstaterar att föreläsaren hörs bra och det är inte heller något bakgrundsbrus att tala om. Även här anser förvaltningsrätten att prispåslaget inte har skett i enlighet med förfrågningsunderlagets formuleringar av detta utvärderingskriterium. Detta också med beaktande av den frihet upphandlande myndighet har vid utvärderingen. När det sedan gäller redigeringen har landstinget bedömt denna vara "ej tillfredsställande" och tilldelat poängen 5 vilket motsvarar ett prispåslag om 25 000 kronor. Landstinget motiverar detta med att det inte var bild på före­ läsaren parallellt med dennes presentationsmaterial. Med beaktande av att det rör en bedömning - där upphandlande myndighet har stort utrymme för sina värderingar - kan förvaltningsrätten inte se att det i denna del har begåtts något upphandlingsrättsligt fel. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 12 750-16 !LULEÅ 2016-05-26 Sammanfattande bedömning Förvaltningsrätten har, enligt ovan, konstaterat ett flertal upphandlingsrätts­ liga fel vid utvärderingen av Egerups anbud. Därutöver kan förvaltningsrät­ ten även konstatera att det i Compodiums arbetsprov från länsstyrelsen också passerar en person framför kameran samt att det initialt i filmen och även i slutet av filmen är dåligt ljus på föreläsaren. Detta ger en sammantagen bild av att utvärderingen inte har skett i enlighet med förfrågningsunderlaget på sådant objektivt sätt som måste krävas för att inte bryta mot LOU och dess principer. Landstinget har istället påtagligt avvikit från de kriterier som angivits i för:frågningsunderlaget. De felaktigheter som begåtts vid utvärderingen är sådana att Egerup har lidit skada av dem och det finns således grund för ingripande enligt LOU. Eftersom felen inte är begångna i det konkurrensuppsökande skedet är det tillräckligt att landstinget företar en rättelse genom en ny utvärdering av anbuden. Ansökan om överprövning ska därför bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i formulär DV 3 109/1 C LOU (se bilaga 1). Jonas Hägerlind Linda Olofsson har föredragit målet. ( .... ... .. . ....·-'. •- . . ... .. . . ... ···,.. · ···,·,,.·.. .... . .... Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. laga 1 • < VERIGES o ••·· OMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND :,·:·.. ..·-. .. LO.... � u§ -.... 0,0 6....(<) 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se ... . . ... . . .-.. ··s·•, ··. · 2.