FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2011-07-26 Meddelad i Karlstad SÖKANDE Samres AB, 556433-7417 (Samres) Kyrkogatan 19 222 22 Lund Ombud: Advokaten Tomas Eliasson Advokatfirman Delphi AB Stora Nygatan 64 211 37 Malmö Ombud: Jur. kand. AnnaMalin Petre Advokatfirman Delphi AB Stora Nygatan 64 211 37 Malmö MOTPART Länstrafiken Örebro AB, 556184-3334 (Länstrafiken) Box 8013 700 08 Örebro Ombud: Advokaten Johanna Näslund c/o Advokatfirman Lindahl AB Box 143 701 42 Örebro SAKEN Mål nr 1466-1 lE Sida 1 (10) KONKURRENSVERKET 2011 -08" 0 2 Avd Dnr Doss Aktbil Överprövning av avtals giltighet enligt lagen (2007:1091) om offentligt upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller Samres ansökan på så sätt att det avtal som in­ gåtts mellan Länstrafiken och Transam AB förklaras ogiltigt. Dok.Id 38696 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 0.54-14 8.5 00 054-14 8.5 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www,forvaltningsrattenikarlstad.domstoI.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1466-11 E 2011-07-26 I KARLSTAD YRKANDEN M.M. Den 25 oktober 2010 slöt Länstrafiken ett uppdragsavtal med Transam AB (Transam). Transam är ett helägt dotterbolag till Länstrafiken. Avtalet om­ fattar receptionstjänst, inkommande upplysningssamtal gällande buss- och tågtider samt prisuppgifter. Avtalet omfattar även administrativa tjänster i form av resegarantiärenden m.m. och en beställningscentral för samhälls­ betalda transporter. Avtalet kom att gälla från och med den 1 november 2010 och parterna har rätt att säga upp avtalet med 12 månaders uppsäg­ ningstid. Om avtalet inte sägs upp löper det vidare med automatik. Samres yrkar att förvaltningsrätten förklarar avtalet mellan Länstrafiken och Transam ogiltigt och anför i huvudsak fö�jande som skäl för sin talan. Tillämplig lagstiftning Det är korrekt att Länstrafiken faller under LUF. Att delar av Läns­ trafikens verksamhet faller under LUF innebär dock inte att LOU inte är tillämplig på delar av Länstrafikens verksamhet. Avgörande för bedömningen av vilken lagstiftning som är tillämplig är vad som är föremål för upphandling. Avtalet mellan Länstrafiken och Transam avser en beställningscen­ tral för sjukresor vilka genomförs med taxi eller annan servicelinje och således inte sjukresor i det publika nätet, varför LOU och inte LUF är tillämplig. Även av Transams hemsida framgår att beställ·­ ningscentralen kontaktas vid resa med taxi eller servicelinje. Tran­ sams verksamhet består således av att planera resor för resenärer med särskilda behov. Resorna utförs med särskilda transportörer som inte kör linjetrafik, vilket krävs för att LUF ska vara tillämplig. För de fall transport sker i det publika nätet kontaktas överhuvudtaget inte Transam och kallelsen till sjukvården utgör under sådana omständig­ heter färdbiljett i det allmänna linjetrafiknätet. Sjukresorna i det publika nätet berörs således inte av Transams verksamhet. Härutöver bör det uppmärksammas att två av de senaste upphandlingarna som gjorts avseende transporter i Transams verksamhet genomförts enligt LOU och inte enligt LUF. För det fall förvaltningsrätten, trots det anförda, skulle finna att före­ varande upphandling omfattas av LUF istället för LOU ska avtalet Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1466-11 E I KARLSTAD 2011-07-26 ogiltigförklaras med stöd av 16 kap. 15 § LUF, då det rör sig om en otillåten direktupphandling. Direktupphandling Den aktuella upphandlingen avser B-tjänster över träskelvärdet, då värdet på tjänsterna uppgår till ungefär 15 miljoner per år. Sådana tjänster ska då enligt 1 kap. 2 § och 15 kap. 1 § LOU upphandlas i enlighet med bestämmelserna i 15 och 16 kap. LOU. Härutöver ska upphandlingsrättens grundläggande principer iakttas. Enligt 15 kap. 4 § LOU föreligger annonseringsplikt för upphandling av B-tjänster. Någon annonsering har inte ägt rum varför upphandlingen är i strid med bestämmelserna i LOU och därmed olaglig. Det kan konstateras att Länstrafiken, utan föregående annonsering, olagligt direktupphandlat en tjänst som innebär att Transam ska bistå Länstrafiken med tjänster. Uppdraget har inte varit föremål för något formellt upphandlingsförfarande. Det är vidare upp till den upphand­ lande enheten att påvisa att det funnits förutsättningar enligt LOU att direktupphandla kontraktet. Kan enheten inte detta utgör förfarandet en olaglig direktupphandling. Synnerlig brådska Förändringarna i kollektivtrafikslagen föranleddes av europaparla­ mentets förordning 1370/2007. Att kollektivtrafikens organisation skulle genomgå stora förändringar stod således klart redan den 23 oktober 2007, det vill säga för mer än tre och ett halvt år se­ dan. Omorganisationen aktualiserar med största säkerhet många olika komplexa frågeställningar. Detta innebär dock inte att Länstrafiken kan genomföra en direktupphandling och hävda att det föreligger synnerlig brådska med hänvisning till kommande förändringar. Den upphandlande myndighetens skyldighet att genomföra en korrekt upphandling kvarstår även för de fall verksamheten genomgår för­ ändringar. För att det ska kunna röra sig om synnerlig brådska som gör det nöd­ vändigt att genomföra upphandlingen som en direktupphandling ska händelserna inte varit förutsebara för den upphandlande enheten. Det ska inte heller ha varit möjligt att genomföra upphandlingen på annat sätt, exempelvis med förkortade tidsfrister. Dessutom ska undantaget tillämpas restriktivt. Den upphandlande enheten kan inte åberopa sin egen försumlighet, att hålla sig uppdaterad på lagstiftningar som kan komma att påverka arbete och organisation, som ett argument för att genomföra en direktupphandling. Kommande omorganisation har så­ ledes i allra högsta grad varit förutsebar. För de fall Länstrafiken inte förutsett förändringarna beror det enbart på Länstrafikens egen för- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1466-11 E 2011-07-26 sumlighet vilken inte kan åberopas till stöd för att få utnyttja möjlig­ heten att genomföra en direktupphandling. Att Länstrafiken inte kun­ nat förutse med exakthet hur den nya organisationen ska se ut föran­ leder inte under några omständigheter en rätt att genomföra en di­ rektupphandling. Länstrafiken hade alla möjligheter att tidigt förutse att förändringar av lokaltrafiken och dess organisation var att vänta. Härutöver har en omorganisation aldrig utgjort giltigt skäl för att ut­ föra en direktupphandling. Länstrafikens argument ter sig än mer märkligt då det enligt förordningen finns möjlighet för den nya myn­ digheten att överta gamla avtal vilka ingåtts av exempelvis ett läns­ trafikbolag genom en upphandling. Tvingande hänsyn till allmänintresse Inledningsvis kan konstateras att ekonomiska intressen inte ska beak­ tas på det sätt som Länstrafiken gör gällande. Vidare står det klart att de flesta tjänster som upphandlas av myndigheter är av allmänt in­ tresse. Så även beställningscentral för sjuk- och färdtjänstresor. En­ bart den omständigheten att tjänsten är av allmänt intresse föranleder inte under några omständigheter att en direktupphandling ska bestå. Ett sådant förhållningssätt hade inneburit att de flesta myndigheter i praktiken hade kunnat genomföra direktupphandlingar och sedan åberopar att avtalet bör bestå då det syfte avtalet tillgodoser är av allmänt intresse. Ett sådant förfarande har knappast varit lagstiftarens avsikt, då en direktupphandling enbart ska bestå om det föreligger exceptionella omständigheter. Inte heller innebär den nya lagstiftningen att exceptionella omstän­ digheter är för handen. Förordningen, vilken lagstiftningen grundar sig på har varit känd sedan 2007. Lagändringar är relativt vanliga och kan inte anses utgöra en exceptionell omständighet. En kommande omorganisation är knappast heller att betrakta som en exceptionell omständighet, då de får anses vara relativt vanligt förekommande. Samres åberopar vidare ytterligare underlag till stöd för sin talan i målet. Länstrafiken motsätter sig bifall till ansökan och anför i svar huvudsakli­ gen följande. Tillämplig lagstiftning Samtliga tjänster som omfattas av avtalet, utom beställningscentralen såvitt avser färdtjänst (som endast är tillgänglig efter behovspröv­ ning), rör verksamhet som omfattas av 1 kap. 8 § LUF. Såvitt avser sjukresoma utförs dessa till stora delar med buss i det kollektiva publika nätet och särskilda sjukreseli:t\jer regionalt som finns inrätta- I KARLSTAD FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2011-07-26 Sida 5 1466-11 E de, vilka även är öppna för allmänheten som inte reser till och från sjukvårdsimättningar. Sjukresorna ska vidare anses vara publika ef­ tersom allmänheten har tillgång till dem, då de inte är behovspröva­ de. De sjukresor som inte görs i det befintliga tabellstyrda kollektiv­ trafiknätet görs genom resor som trafikplanerarna lägger linjer för, men detta sker i realtid. Värdemässigt omfattas den huvudsakliga delen av avtalet av LUF varför det i första hand ska anses vara aktuell lagstiftning. Färdtjänst omfattar mindre än 40 procent av avtalets omfattning. Tjänsterna som utförs åt annan än Länstrafiken kommer, i och med den nya regionala kollektivtrafikmyndigheten som ska imättas med största sannolikhet, försvinna från årsskiftet. Då kommer - om bola­ get överhuvudtaget kommer att finnas kvar- endast �jänst utföras åt ägaren. Direktupphandling Detta är en tillåten direktupphandling. Synnerlig brådska enligt 4 kap. 2 § 4 p LUF, har förelegat, som inte föranletts av eller kunnat förutses av Länstrafiken. Ovissheten kring organisationen och den korta avtalstid som i så fall varit aktuell att upphandla har gjort att tilldelningen ska anses vara tillåtlig. Att låta annan än det egna dotterbolaget sköta beställningscentralen och de övriga tjänsterna för en så kort tid har inte bedömts vara mo­ tiverat eller ändamålsenligt under den korta tid det är frågan om. Tvingande hänsyn till allmänintresse Länstrafiken, som har ansvaret för utformningen av tjänsterna som Transam utför, kan inte stå utan beställningscentral och planerings­ verksamhet för sjuk- och färdtjänstsresor eller tidsupplysnings-• och receptions�jänst. Sjuk- och färdtjänstsresorna är en samhällsfunktion som inte går att ställa in eller tillfälligt lägga ner. Resorna kan inte utföras med mindre att de kan beställas och samordnas. Beställnings­ centralen är navet i en lagenlig skyldighet. Exceptionella omständigheter föreligger mot bakgrund av att den nya lagstiftningen kräver omfattande beslut och övergripande omorgani­ sation. Dessa skäl gör sig gällande till dess att samtliga erforderliga beslut om den nya kollektivtrafikmyndigheten fattats. Någon upphandling kan inte ske i nuläget. I teorin föreligger två al­ ternativ, antingen att upphandla eller att fusionera in Transam i Läns­ trafiken. En fusion vore att kasta skattepengar i sjön utan konse- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1466--11 E I KARLSTAD 2011-07-26 kvensanalys. Det är dessutom en omfattande fråga som inte går att effektuera på kort tid. Länstrafikens uppfattning är att avtalet inte kan ogiltigförklaras. Samordningen som sker avseende sjukresor och färdtjänstsresor in­ nebär att ett betydligt mindre antal fordon åtgår för att sköta dessa transporter än om så inte skett. Skulle samordningen tvingas upphöra skulle det inte finnas tillgängliga fordon till att utföra sjuk- och färd­ tjänsterna. Under 2010 företogs i Örebro län 278 648 färdtjänstresor, varav 49 738 avser rullstolsresor. Under 2011 utfördes 32 012 rullstolsresor och 7 656 bårresor som sjukresor. Totalt utfördes 1 354 442 samord­ nade under 2010. Nivåerna bedöms inte skifta nämnvärt under inne­ varande år. Det bestrids att situationen beror på dåligt planering hos Länstrafi­ ken, man har inte kunnat råda över de politiska beslut som kommer forma organisationen under den nya myndigheten. Länstrafiken åberopar vidare ytterligare underlag till stöd för sin talan i målet. DOMSKÄL Enligt 16 kap. 15 § LOU ska rätten besluta att ett avtal som har slutits mel­ lan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 15 kap. 4 §. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1466-11 E 2011-07-26 Förvaltningsrättens bedömning Allmänt Enligt förvaltningsrättens mening utgör den typ av upplysnings- och be­ ställningscentral som avtalet avser vad som i bilaga 3 till LOU, kategori 20, Hjälptjänster och tjänster i anslutning till transporter, definieras som B­ tjänster. Tillämplig lagstiftning Enligt 1 kap. 8 § LUF omfattas en verksamhet av lagen om den består av tillhandahållande eller drift av publika nät i form av transporter med järn­ väg, automatiserade system, spårväg, tunnelbana, buss, trådbuss eller lin­ bana. Länstrafiken har anfört att lagen (2007:1092) om upphandling inom områ­ dena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) skulle vara tillämp­ lig under förevarande omständigheter. Av avtalet mellan Länstrafiken och Transam framgår följande. Avtalet omfattar receptionstjänst, inkommande upplysningssamtal gällande buss- och tågtider samt prisuppgifter. Avtalet omfattade även administrativa tjänster i form av resegarantiärenden m.m. och en beställningscentral för samhällsbetalda transporter. Enligt förvalt­ ningsrättens mening utgör inte de �jänster som avtalet är föremål för till­ handahållande eller drift av publika nät avseende de transportslag som upp­ räknas i 1 kap. 8 § LUF varför LOU ska betraktas som tillämplig lag. Direktupphandling - synnerlig brådska Enligt 15 kap. 4 § LOU ska vid förenklat förfarande den upphandlande myndigheten begära anbud genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig, eller genom annons i annan form som möjliggör effek­ tiv konkurrens. Av andra stycket framgår att vid urvalsförfarande ska den I KARLSTAD Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1466-11 E I KARLSTAD 2011-07-26 upphandlande myndigheten publicera en ansökningsinbjudan genom en annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig. Av 4 kap. 5 § 3 p. LOU framgår att en upphandlande myndighet får använ­ da förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som avser byggentreprenader, varor och tjänster om det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av om­ ständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering. Länstrafiken har invänt att avtalet med Transam ska betraktas som tillåten direktupphandling eftersom upphandlingen ägt rum utan föregående an­ nonsering. Länstrafiken har anfört att den kommande kollektivtrafiklagstiftningen medfört sådan osäkerhet kring framtida organisationsformer att avtalet ska betraktas som en direktupphandling som motiverats av synnerlig brådska. Det har enligt Länstrafiken varit omöjligt att planera verksamheten längre fram än till kommande årsskifte. Länstrafiken har inte bedömt att det fun­ nits förutsättningar att upphandla under den tid som återstått fram tills dess att den nya lagen skulle träda i kraft. Den nya kollektivtrafiklagen antogs av riksdagen den 23 juni 2010. Läns­ trafikens avtal med Transam är daterat den 25 oktober 2010. Den nya kol­ lektivtrafiklagen träder i kraft den 1 januari 2012. Enligt förvaltningsrät­ tens mening avser inte rekvisitet synnerlig brådska en situation där avtal tecknas cirka 4 månader efter beskedet att ny lagstiftning, som påverkar den upphandlande myndighetens verksamhet, kommer att träda i kraft ett och ett halvt år senare. Inte heller kan den brådska som Länstrafiken upp­ levt anses vara orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses. Istället Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1466-11 E 2011-07-26 har det ankommit på Länstrafiken att följa lagstiftningsprocessen och vidta erforderliga åtgärder inför framtiden. Enligt förvaltningsrättens mening har det i målet inte heller framkommit någon sådan omständighet som visat att det varit omöjligt för Länstrafiken att hålla tidsfristerna vid upphandlings­ förfaranden med föregående annonsering. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att Länstrafiken inte haft rätt att upphandla aktuella tjäns­ ter utan föregående annonsering som föreskrivs i 15 kap. 4 § LOU. Läns­ trafiken har således genom avtalet med Transam direktupphandlat �jänster utan stöd i upphandlingslagstiftningen. Tvingande hänsyn till allmänintresse Enligt 16 kap. 16 § LOU ska om det finns tvingande hänsyn till ett allmän­ intresse, rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet är uppfyllda. Länstrafiken har anfört att avtalet med Transam ska bestå då tvingande hänsyn till ett allmänintresse föreligger. Sjuk- och färdtjänstsresorna har anförts vara en samhällsfunktion som inte kan ställas in eller tillfälligt läg­ gas ner. Länstrafiken har vidare anfört att exceptionella omständigheter föreligger då den nya kollektivtrafiklagstiftningen kräver omfattande beslut och medför en övergripande omorganisation av Länstrafikens verksamhet. Vid en sådan bedömning enligt 16 kap. 16 § LOU ankommer det på för­ valtningsrätten att undersöka alla relevanta omständigheter för att fastställa om tvingande hänsyn till ett samhällsintresse kräver att verkningarna av det ifrågavarande avtalet bör upprätthållas. Förvaltningsrätten noterar här särskilt att avtalet i huvudsak avser recep­ tionstjänst, inkommande upplysningssamtal gällande buss- och tågtider samt prisuppgifter, administrativa tjänster i form av resegarantiärenden m.m. samt en beställningscentral för samhällsbetalda transporter. Det är mot bakgrund härav förvaltningsrättens uppfattning att avtalet inte avser I KARLSTAD Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1466-11 E I KARLSTAD 2011-07-26 sjuk- och färd�jänstresor per se varför tvingande hänsyn till skydd för män­ niskors liv och hälsa inte kan sägas vara för handen. Det har vidare, enligt förvaltningsrättens mening, inte gjorts sannolikt att Länstrafiken skulle komma att stå utan andra alternativ i en situation där avtalet ogiltigförkla­ ras. Den omständigheten att Länstrafikens organisation påverkas av en framtida lagändring kan rimligen inte heller betraktas vara av sådan excep­ tionell karaktär att det rättfärdigar att avtalets verkningar bör upprätthållas. Sammanfattning Länstrafiken har utan skäl som motiverats av upphandlingslagstiftningen och som förvaltningsrätten redogjort för i det föregående ingått avtal med Transarn. Avtalet har således utgjort en otillåten direktupphandling. Läns­ trafiken har härigenom inte vid tecknande av avtal med Transarn iakttagit principerna i 1 kap. 9 § LOU om öppenhet, transparens och likabehandling. Samres ansökan om överprövning avseende ogiltighetsförklaring av avtalet ska därför bifallas. HUR MAN ÖVERKLzG .R··, se bilaga (DV 3109/1 B LOU) Nathalie Lemaire Målet har beretts av förvaltningsrättsnotarien Henrik Melin. <. .) . l'A / V/J , .vlk.Ji-----� . J/1_,1 l1 ,r/( - �� � I../-,____(___,� 1 . L ,- -= HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvalmingsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är dädör viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten vadör man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/ hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplys ningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU