FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm 2018-03-16 13956-17 Meddelad i Malmö Sida 1 (8) I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE AV Syd AB, 556273-9358 Ombud: advokaten Ulf Yxklinten MAQS Advokatbyrå i Malmö KB Box 226 201 22 Malmö MOTPART Helsingborgs stad 251 89 Helsingborg _,_•. ,, Ombud: stadsjuristen Rebecca Törner och juristen My Karlsson Rådhuset Stadsjuridiska enheten 251 89 Helsingborg SAKEN Överprövning av offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Med bifall till ansökan beslutar förvaltningsrätten att Helsingborgs stads upphandling av Ljud, bild och småel, SLF-319/2017, ska göras om. Avd Dnr KSnr Aktbil LJ·L'v ._ l,.v·"" I ·-·' Dok.Id 418188 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET ')7�� r,.,., Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13956-17 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Helsingborgs stad genomför upphandling av hemnära elektronik, ljud, bild och små-el (SLF- 319/2017). Upphandlingen genomförs i enlighet med reglerna för öppet förfarande. Sista anbudsdag var den 27 december 2017. AV Syd AB ansökte om överprövning samma dag och yrkade dels att upphandlingen skulle göras om, dels att förvaltningsrätten interimistiskt skulle förordna att upphandlingen inte fick avslutas innan något annat beslutats av rätten. Förvaltningsrätten har den 29 december 2017 beslutat att staden inte får ingå avtal innan något annat har bestämts. Något tilldelnings­ beslut har inte meddelats. YRKANDE OCH INSTÄLLNING AV Syd ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför AV Syd bl.a. följande. Upphandlande myndighet har genom punkten 4.1.7 ställt upp som obligatoriskt krav att anbudsgivarens priser ska finnas tillgängliga via internettjänsten Prisjakt. Kravet strider mot likabehandlingsprincipen eftersom det diskriminerar leverantörer som valt att inte ha sina priser på Prisjakt, liksom leverantörer som endast säljer till företag eller de som endast säljer genom offentligt upphandlande avtal. För att en leverantör ska få sina priser publicerade på Prisjakt förutsätts bl.a. att leverantören säljer till konsumenter, vilket framgått vid kontakt mellan bolaget och Prisjakt. Stadens krav utestänger därför leverantörer som inte säljer sina produkter till konsumenter och strider därigenom mot likabehandlingsprincipen. Kravet strider dessutom mot proportionalitetsprincipen eftersom det saknar koppling till upphandlingsföremålet. Det är grundlöst att påstå att anbuds­ konkurrensen blir bättre eller större genom att utestänga flera etablerade FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 3 13956-17 leverantörer, bl.a. AV Syd, från möjligheten att lämna anbud. Kravet på att priserna ska återfinnas på Prisjakt är helt enkelt inte ett lämpligt eller effektivt sätt att uppnå det eftersträvade syftet med upphandlingen och strider därmed mot principen om prop01iionalitet. Som en direkt följd av det otillåtna kravet utestängs AV Syd från upphandlingen och har tvingats avstå från att lämna anbud. Om Helsingborgs stad genomfört upphandlingen i enlighet med lagstiftningen och dess bakomliggande principer skulle AV Syd ha kunnat lämna ett vinnande anbud. Som en direkt följd av myndighetens otillåtna agerande riskerar därmed AV Syd att lida skada. Helsingborgs stads påstående att AV Syd inte uppfyller samtliga ska-krav, utgör rena gissningar och spekulationer från stadens sida. AV Syd har avstått från att lämna anbud i upphandlingen av det uppenbara skälet att AV Syd inte uppfyller det otillåtna kravet om prisredovisning på Prisjakt. Helsingborgs stad bestrider bifall till AV Syds ansökan och anför bl.a. följande. Den aktuella upphandlingen avser hemnära elektronik inom områdena ljud och bild, foto, video samt hem och hushåll. I upphandlingen ställs krav på att en anbudsgivare ska ha en e-handelslösning där de aktuella produkterna presenteras för att underlätta för beställaren. Produktutbudet på marknaden för hemelektronik förändras och uppdateras ständigt. Produkter utgår ur sortimentet hela tiden eftersom modeller försvinner och ersätts i mycket snabb takt. Detta innebär att de produkter som ingår i en leverantörs utbud vid tidpunkten för en upphandling snabbt förändras i takt med att produkterna blir föråldrade. Erfarenheter från tidigare upphandlingar har också visat att leverantörens priser på ersättande produkter inte sällan är väsentligt högre än det pris som leverantören tillämpat för de produkter som ingått i en prisbilaga eller utvärderingsmodell vid upphandling, detta Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13956-17 Avdelning 1 I MALMÖ samtidigt som marknadspriserna på samma produkter hela tiden sjunker. När produkterna byts ut på detta sätt tappar staden helt möjligheten att följa upp prissättingen av produkterna eftersom det oftast inte finns några officiella prislistor att gå efter. Den utvärderingsmodell som staden valt, och därmed också kravet i punkten4.1.7, syftar till att säkerställa marknads­ mässiga priser genom att använda marknadens egna strukturer. För att tillse att staden får konkurrenskraftiga priser på de upphandlade varorna under hela avtalstiden, samt för att underlätta uppföljningen av leverantörens prissättning, har staden i nu aktuell upphandling valt att koppla det avtalade priset till ett påslag eller en rabatt på det pris som leverantören erbjuder för sina produkter på den öppna marknaden, dvs. det pris som redovisas på Prisjakt. Kravet ger samma förutsättningar för alla anbudsgivare eftersom de kan vara säkra på att alla som deltar i upphandlingen lämnar verkliga priser och inte priser som tagits fram särskilt för den aktuella upphandlingen. Åtgärden är lämplig och effektiv för att uppnå det eftersträvade syftet, dvs. att hushålla med de skattemedel som staden hanterar genom att säkerställa marlrnadsmässiga priser under hela avtalstiden. Den inverkan som åtgärden har för leverantören är inte heller så stor att åtgärden är opropo1iionerlig jämfört med åtgärdens syfte. Kravet strider således inte mot proportionalitetsprincipen och inte heller mot likabehandlingsprincipen. I sammanhanget får också noteras att en leverantör inte själv kan välja att ha sina priser på Prisjakt. Priserna finns på webbsidan om leverantören har en sådan öppen och modern e-handelslösning som efterfrågas i upphandlingen. Det är vidare kostnadsfritt för en leverantör att presenteras på Prisjakt. AV Syd inte heller anses ha lidit skada av stadens agerande. AV Syd uppfyller inte kraven på de i upphandlingen efterfrågade e-handels­ tjänsterna, t.ex. att pris ska kunna ses utan särskild inloggning. Vidare kan AV Syd - utifrån det sortiment som bolaget idag erbjuder - endast leverera delar av det i upphandlingen efterfrågade sortimentet. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13956-17 I MALMÖ Avdelning 1 Rättslig reglering Enligt 4 kap. 1 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, ska en upphandlande myndighet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Enligt 20 kap. 4 § 1 LOU får förvaltningsrätten överpröva en upphandling efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada. I 20 kap. 6 § anges vidare att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Likabehandlingsprincipen innebär att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling (jfr EU-domstolens domar i mål 810/79 Uberchär, p 16 samt den förenade målen C-21/03 och C-34/03 Fabricom, p 27). Proportionalitetsprincipen förutsätter att kraven i upphandlingsförfarandet står i rimlig proportion till det mål som eftersträvas. Upphandlingens art och värde ska därför beaktas t.ex. när villkoren för att få delta i upphandlingen fastställs. Likaså ska kraven på anbudsförfrågans innehåll eller villkoren i anbudsförfarandet stå i rätt i proportion till upphandlingens art (se bl.a. prop. 2015/16:195 s. 972 f. och prop. 2006/07:128 s. 155 f.). SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13956-17 I MALMÖ Avdelning 1 Propo1iionalitetsprövningen sker i tre steg, där det första steget behandlar frågan huruvida den vidtagna åtgärden är ägnad att tillgodose det avsedda ändamålet. Det andra innebär en prövning av om åtgärden är nödvändig för att uppnå det avsedda ändamålet. Slutligen bedöms huruvida den fördel som det allmänna vinner står i rimlig prop01iion till den skada som åtgärden förorsakar berörda enskilda intressen (HFD 2016 ref. 37). Förvaltningsrättens bedömning Den nu aktuella upphandlingen har i punkten 4.1.7, Prisjämförelse, följande utformning. Anbudsgivarens priser ska finnas tillgängliga i en öppen och allmänt tillgänglig databas. Detta för att möjliggöra en effektiv prisuppföljning och marknadsmässig konkurrens. Staden har i upphandlingen valt att använda www.prisjakt.se i utvärderingsyfte. Det är i målet ostridigt att anbudsgivaren ska ha sina priser presenterade på Prisjakt för att uppfylla det obligatoriska kravet avseende prisjämförelse. Förvaltningsrätten konstaterar att upphandlingen rör hemnära elektronik, en bransch som har såväl företag, offentliga institutioner och privatpersoner som sin marknad. AV Syd har i målet visat, genom att lämna in skrift­ växling mellan bolaget och Prisjakt, att Prisjakt endast redovisar priser från leverantörer som säljer sina produkter till konsumenter. Det är därför tydligt att nu aktuellt krav innebär att leverantörer som uteslutande levererar till företag eller offentliga institutioner, vilket AV Syd gör, inte har möjlighet att uppfylla kravet i punkt 4.1.7. Frågan förvaltningsrätten har att pröva är därför om kravet i avsnitt 4.1.7 i upphandlingsdokumentet strider mot prin­ ciperna om likabehandling och prop01iionalitet och därmed står i strid med grundläggande principer enligt LOU. Staden har bl.a. uppgett att syftet med kravet att anbudsgivarens priser ska återfinnas på Prisjakt är att få marknadsmässiga och konkurrenskraftiga Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13956-17 I MALMÖ Avdelning 1 priser under hela avtalstiden samt att underlätta en effektiv uppföljning av prissättningen. Frågan är om kravet är nödvändigt för att uppnå målet samt, om så är fallet, om kravet står i rimlig proportion till den skada som åtgärden åsamkar. Det är, som förvaltningsrätten tidigare konstaterat, klarlagt att leverantörer som inte säijer de efterfrågade varorna till konsumenter inte heller kan finnas tillgängliga på den hemsida som angetts i upphandlingsdokumentet. Till följd av detta uppfyller de inte samtliga ska-krav och kan heller inte delta i anbudsgivnigen. Konsekvenserna av Helsingborgs stads krav är att leverantörer av hemelektronik som annars kunnat delta i upphandlingen utesluts ur densamma. Enligt förvaltningsrättens mening främjar därför kravet inte syftet att säkerställa en marlmadsmässig eller konkurrenskraftig prissättning. Dättill konstaterar förvaltningsrätten att andra sätt att följa upp prisutvecklingen hade kunnat tillgripas och likväl kunna upprätthålla syftet att få konkurrenskraftiga priser. Förvaltningsrätten anser därmed att kravet i avsnitt 4.1.7 går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet varför det inte heller står det i rimlig proportion till den skada kravet åsamkar. Förvaltningsrätten bedömer därför att kravet inte är prop01tionerligt i förhållande till målet att uppnå marknadsmässiga priser under hela anbudstiden. Det saknas därmed anledning att även pröva huruvida kravet strider mot likabehandlingsprincipen. Bolaget har anfört att det har lidit skada genom att inte kunna lämna något anbud. Helsingborgs stad har invänt att AV Syd inte uppfyller andra krav i nu aktuell upphandling, däribland att pris ska kunna kontrolleras utan särskild inloggning. Bolaget kan därutöver - utifrån det s01timent som bolaget idag erbjuder - endast leverera delar av det i upphandlingen efterfrågade so1timentet. Bolaget kan därmed inte anses ha lidit skada av nu aktuellt ska-krav. Något stöd för detta påstående har Helsingborgs stad inte inkommit med. Förvaltningsrätten konstaterar att ovan nämnda krav, som Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13956-17 I MALMÖ Avdelning 1 bedömts stå i strid med propo1tionalitetsprincipen, har uteslutit AV Syd från möjligheten att lämna anbud och delta i upphandlingen, varför bolaget också får anses ha lidit skada. Då bristerna hänför sig till upphandlingsdokumentet har det konkurrensuppsökande skedet i upphandlingen påverkats. Det är därför inte tillräckligt med rättelse utan upphandlingen måste göras om. AV Syds ansökan ska därmed bifallas och upphandlingen Ljud, bild och små-el, SLF- 319/2017, ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1B LOU) �Ui/i) Daniela Ochsenius Andersson Förvaltningsrättsfiskal Hedvig Areskoug har föredragit målet. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock sldckas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post -adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. F01ts. nå'sta sida www.domstol.se 2. Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och lagen (2007:1092) om upphandling inom posttjänster, • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på lagen (2016:1147) om upphandling av • koncessioner, • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ lagen (2016:1146) om upphandling inom • försörjningssektorerna I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www.domstol.se