FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 704-16 Sida 1 (10) I MALMÖ 2016-04-13 Avdelning 1 SÖKANDE Meddelad i Malmö Fruktbudet i Norden AB, 556325-1486 Voltavägen 13 A 168 69 Bromma Ombud: advokaterna Anders Boquist och Nicklas Hansson MAQS Advokatbyrå i Malmö KB Box226 20122 Malmö MOTPART Lunds Universitet Box 117 221 00Lund SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Fmktbudet i Norden AB:s ansökan om ingripande enligtLOU. Ankomstdatum 2016-04-13 Dok.Id 306650 Postadress Box4522 203 20Malmö Besöksadrcss Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil.fma@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditions tid måndag� fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 704-16 IMALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Lunds Universitet genomför en upphandling benämnd Fruktkorgar via bud. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om öppet förfarande i LOU. Enligt tilldelningsbeslut den 15 januari 2016 ska uppdraget tilldelas ISS Facility Services (ISS). YRKANDE OCH INSTÄLLNING Fruktbudet i Norden AB (Fruktbudet) ansöker om överprövning av upp­ handlingen och yrkar att den ska göras om. Till grund för ansökan anförs i huvudsak följande. Universitetet har behandlat leverantörer i lika situation olika, vilket strider mot likabehandlingsprincipen. Några sakliga skäl härför föreligger inte. Frnktbudets anbud har förkastats på den grunden att intyg från kreditupplysningsföretag beträffande bolagets ekonomiska ställning var äldre än tre månader samt att ett dokument avseende kvalitetssäkring som bolaget hänvisat till i sitt anbud saknades. Vinnande anbudsgivare ISS har i sitt anbud hänvisat till "SMAK Certifikat Malmö" för att uppfylla det i för­ frågningsunderlaget punkten 2.7 angivna kravet att "Anbudsgivaren ska vara certifierad enligt RIP (riktlinjer för hygien-, miljö- och kvalitetsarbete i potatispackerier) eller motsvarande. Certifieringsintyg utförd av SMAK eller motsvarande organ ska bifogas anbudet." Universitetet har i strid med LOU och likabehandlingsprincipen tillåtit ISS att som enda anbudsgivare, efter anbudstidens utgång, komplettera sitt anbud med ny dokumentation. Övriga anbudsgivare har diskvalificerats. ISS tilläts komplettera sitt anbud med nya bevis för att uppfylla det i förfrågningsunderlaget i punkt 2.7 an­ givna kravet. Efter kompletteringen har universitetet godtagit den av ISS ingivna dokumentationen. De ingivna handlingarna innehåller dock inga bevis alls om att ISS uppfyller kraven i RIP, inklusive HACCP som ett av avsnitten i RIP handlar om. ISS:s anbud borde följaktligen diskvalificerats. Genom att godkänna ISS trots att det inte uppfyller samtliga obligatoriska Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 704 -16 Avdelning 1 IMALMÖ krav har universitetet brutit mot LOU.Universitetets handläggning innebär, oavsett om kompletteringen kan anses tillåten eller ej och oavsett om Frnkt­ budets anbud uppfyller ställda krav eller ej, att ISS anbud godtagits i strid med LOU och likabehandlingsprincipen medan Fruktbudets anbud inte ut­ värderats, vilket medför att Fruktbudet gått miste om möjligheten att vinna upphandlingen. Detta innebär att Fruktbudet lidit eller i vart fall kan komma att lida skada i form av uteblivna intäkter. Handläggningen har inneburit både otillåten särbehandling och konkurrensbegränsning. Hade universitetet följt likabehandlingsprincipen hade även Fruktbudet tillåtits komplettera sitt anbud och därmed gått vidare till utvärdering. Bristerna i handläggningen är sådana att upphandlingen måste göras om. Lunds Universitet bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. ISS har uppfyllt alla s.k. skall-krav. ISS var den enda anbudsgivaren som kvalificerade sig i upphandlingen och ska därför rätteligen kvarstå som vinnare. Universitetet har inte brutit mot LOU eller någon av de grund­ läggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Universitetet har låtit två leverantörer komplettera sina respektive anbud och har haft sakliga skäl för detta. Det har varit fråga om befintliga uppgifter som har konkretiserats. De uppgifter som framgår av ISS anbud har varit fullt tillräckliga för att kunna bekräfta att anbudsgivaren har efterfrågad erfarenhet. Det saknas rättslig grund för att upphandlingen ska göras om. Det bestrids att Fruktbudet har lidit den skada som påstås. Fruktbudets an­ bud har förkastats på flera grunder och bolaget har inte kunnat vinna upp­ handlingen pga. brister i dess lämnade anbud. Fruktbudet har till anbudet, i strid mot krav i förfrågningsunderlaget i punkten 2.5, bifogat intyg från kreditupplysningsföretag som var äldre än tre månader räknat från sista dag för lämnade av anbud. Likabehandlingsprincipen har förhindrat universitetet att godkänna ett intyg som är utanför det tillåtna datumspannet. Texten av­ seende de tre månaderna kan inte missförstås.Universitetet har därför haft Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 704-16 Avdelning1 IMALMÖ rätt att underkänna Fruktbudets anbud på denna grund. Fruktbudet har inte heller uppfyllt kravet i punkten 2.6 Teknisk och yrkesmässig kapacitet ef­ tersom bolaget inte uppgivit hur man i dagsläget sälcrar inköpsavtal med underleverantör, beställningar från kund, reklamationer och returer. Univer­ sitetet har därför även på denna grund haft rätt att underkänna Fruktbudets anbud i kvalificeringsfasen. Vad gäller kravet i punkten 2.7 Certifiering enligt RIP eller motsvarande ska detta förstås mot vad som sägs i Frågor och svar (fråga 5). I det här fallet har det viktiga för universitetet varit att anbudsgivarna kan svara ja på att den har ett hygien-, miljö- och kvalitetsarbete och att detta kvalitetsarbete uppnår en sådan godtagbar nivå att den kan verifieras med intyg :från tredje­ part. En RIP-certifiering är ett sätt att visa att nämnda arbete håller godtag­ bar nivå, men i förfrågningsunderlaget återfinns ordet" motsvarande". Ett exempel på annan slags certifiering som är motsvarande är ISO 9001 samt ISO 14001 . ISO 9001 är vad ISS i sitt anbud nämnt att det är ce1tifierat en­ ligt. Under punkten 2.6 har ISS dessutom utförligt beskrivit sitt hygien-, miljö- och kvalitetsarbete. ISS har alltså besvarat förfrågningsunderlagets fråga under punkten 2.7 jakande, nämnt eller beskrivit detta arbete på mer än ett ställe i sitt anbud samt tillagt "Se bilaga 2 SMAK Ce1tifikat Malmö". Universitetet har i förfrågningsunderlaget angett att ce1tifieringsintyg utfär­ dat av SMAK, eller motsvarande organ ska bifogas anbudet. Med denna skrivning avsåg universitetet att få in intyg som kunde verifiera riktlinjer för samtliga nämnda arbetssätt. Ett par anbudsgivare skickade in SMAK-intyg, precis som det begäits i förfrågningsunderlaget, men omfattande endast ett av de tre arbetsätten eller policies skrivna av det egna bolaget. Såväl ISS som ett annat företag har ingivit SMAK-intyg som endast avser arbetet med ekologisk frukt. Eftersom ISS på ett annat ställe i anbudet förklarat att det är ce1tifierat enligt ISO 9001, blev det fråga om en godtagbar komplettering, en konkretisering i fo1m av ISO-intyg av en tidigare, i korrekt tid, lämnad Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 704-16 IMALMÖ Avdelning 1 uppgift. ISS lämnade in intyg för både ISO 9001 och ISO 14001. Kravet i punkt 2.7 uppfylls följaktligen av ISS. Av ISS anbud framgår även att bolaget bl.a. arbetar utifrån BRC-standarden, global standard för livs­ medelsäkerhet. I BRC-standarden utgör HACCP en del av arbetet men det finns även långtgående krav på kvalitetsledningssystem, lokaler, personal mm.Universitetet har inte velat uppställa ett obligatoriskt krav på HACCP. Detta bl.a. för att inte begränsa konkurrensen och för att inte förbigå andra fullt godtagbara relevanta sätt att arbete med hygien, miljö och kvalitet. EU­ kommissionens vägledning för tillämpning av HACCP är endast är ett ut­ kast och inte har antagits eller på annat sätt godkänts av Europeiska kom­ missionen.Uppgifterna bör enligt vad som anges i dokumentet användas med försiktighet. Det hade varit konkurrensbegränsande att endast tillåta RIP-certifiering, även om universitetet medger att det finns skillnader avseende vissa princi­ per eller arbetssätt i en jämförelse mellan RIP och olika ISO-certifieringar. Det faktum att RIP innehåller ett visst uttryck såsom HACCP och just sju principer beskrivna på visst sätt hindrar inte att annat slags likvärdigt hygienarbete, som t.ex. nämnda ISO, från att vara godtagbart. Det ska på­ pekas att inte heller Fruktbudet nämnt HACCP i sitt anbud, men genom att bifoga ISO 9001, ISO 14001 och SMAK-intyg avseende ekologisk frukt är kravet i punkt 2.7 ändå uppfyllt för Frnktbudet. Universitetet har inte behandlat anbudsgivare i lika situation olika. Det har varit fråga om två helt olika situationer. Vad gäller kravet i 2.5 har endast en anbudsgivare trots den tydliga formuleringen lämnat in ett för gammalt UC­ intyg. Det står ingenstans i anbudet att ett intyg avseende rätt datumintervall existerar. I den andra situationen som gäller kravet i punkten 2.7 är det fråga om en text i förfrågningsunderlaget som rent semantiskt kan tolkas som att det räcker för att uppfylla kravet att svara ja och skicka in ett intyg från FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 DOM Sida6 704-16 tredjepartsrevision. Mer än en anbudsgivare har gj011 en annan tolkning av förfrågningsunderlaget än den av lmiversitetet avsedda. Inom ramen för likabehandlingsprincipen har båda dessa anbudsgivare fått förtydliga sina anbud. Endast ISS inkom med en komplettering som universitetet kunde tillåta. ISS har utifrån skrivningen i förfrågningsunderlaget haft fog för att tro att ett intyg av tredjepart, nämligen SMAK, var tillräckligt för att upp­ fylla det obligatoriska kravet. O m universitetet hade diskvalificerat en an­ budsgivare trots att denne skickat in ett SMAK-intyg skulle detta sannolikt uppfattas som ett brott mot tranparensprincipen. Fruktbudet genmäler i huvudsak följande. Krnvet i punkten 2.7 är klatt och tydligt angivet och kan inte tolkas så som universitetet gör gällande. An­ budsgivaren skall således vara certifierad enligt RIP och ce11ifieringsintyg utförd av SMAK eller motsvarande organ skall bifogas anbudet. Vad ISS har haft fog för att tro att kravet innebar saknar betydelse i målet. Även vad universitetet har velat att kravet skulle innebära saknar betydelse. Det är inte tillåtet att i efterhand ändra kravet. ISS anbud uppfyllde inte kravet i punk­ ten 2.7 . O m så hade varit fallet hade någon komplettering inte behövt be­ gäras. Det har inte heller varit fråga om konkretisering av redan befintliga uppgifter. Någon uppgift om att ISS är certifierat enligt RIP eller mot­ svarande finns inte i anbudet. Det SMAK-intyg som bifogats visar inte heller att ISS uppfyller kravet. ISS har inte heller bifogat något ISO -intyg till anbudet. ISS har följaktligen inte bifogat ce1iifieringsintyg "utfö11 av SMAK eller likande organ" till sitt anbud. Inte heller efter komplettering med "SMAK-certifikat Malmö och ISO certifikat uppfyller ISS kravet. Var­ ken ISO 9001 eller ISO 1400 1 innehåller de krav som avses med HACCP. Det hänvisas härvid till EU-kommissionens vägledning för tillämpning av HACCP. Där anges bl.a. att företaget skall utforma fullständig beskrivning av produkter, med relevant säkerhetsinformation, att företaget ska förteckna alla eventuella faror som rimligen kan förutses i varje steg av processen samt att företaget bör specificera de metoder som ska användas för att be- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 704-16 I MALMÖ Avdelning1 döma om HACCP fungerar korrekt. Att dessa förhållanden inte framgår av varken ISO 9001 eller ISO 14001 framgår av standarderna i fråga och inne­ hållet i RIP. Fruktbudet uppfyller inte kravet i punkten 2.7 varken före eller efter kompletteringen. Att Fruktbudet under andra punkter i anbudet nämnt att bolaget är certifierat enligt ISO 900 1 samt även nämnt BRC gör inte att kravet i punkten 2.7 är uppfyllt. Fruktbudet har för övrigt inte heller angett att man arbetar enligt BRC utan endast att bolaget kräver att leverantörerna efterlever BRC. O rden "hygienarbete" och "hygien" förekommer över­ huvudtaget inte i Fruktbudets anbud. Att låta Fruktbudet komplettera sitt anbud var rättsligt sett det samma som att låta ISS göra det. Det är inte tillåtet att låta en anbudsgivare att komplettera sitt anbud avseende ett kvalificeringskrav medan en annan anbudsgivare vägras denna möjlighet. Universitet borde därför uppmanat Fruktbudet att komplettera sitt anbud. Fruktbudet fick inte konkunera med ISS på lika villkor. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser E n upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genom­ föra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propot1ionalitet iakttas. Av 16 kap.4 och 6 § § LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gj011s. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 704 -16 I MALMÖ Avdelning 1 Förvaltningsrättens bedömning Fruktbudet gör gällande att LundsUniversitet brutit mot LOU genom att låta ISS, men inte Frnktbudet, komplettera sitt anbud efter anbudstidens utgång samt genom att anta anbudet från ISS trots att detta inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Fruktbudet uppger sig ha lidit eller riskerat att lida skada till följd av att ISS anbud godtagits medan Fmkt­ budets anbud inte utvärderats, vilket medför att Fruktbudet gått miste om möjligheten att vinna upphandlingen. Inledningsvis kan konstateras att det i målet är ostridigt att Fruktbudet, i strid med ett obligatoriskt krav i upphandlingen, till sitt anbud bifogat intyg från kreditupplysningsföretag som var äldre än tre månader räknat från sista dag för lämnade av anbud. Fruktbudet anser att bolaget borde ha fått tillfälle att komplettera sitt anbud eftersom en annan leverantör har fått denna möj­ lighet avseende ett annat krav i upphandlingen. Av LOU följer emellertid ingen skyldighet för upphandlande myndigheter att bereda en anbudsgivare tillfälle att komplettera sitt anbud. Rätten delar dessutom universitetets bedömning att det utifrån den aktuella bristen i Fruktbudets anbud inte hade varit förenligt med LOU att medge bolaget att komplettera anbudet. Då Fruktbudet inte har uppfyllt samtliga obligatoriska krav i upphandlingen har Lunds Universitet haft fog för att förkasta bolagets anbud. Den omständig­ heten att universitetet har tillåtit en annan leverantör att komplettera sitt an­ bud i annat hänseende medför ingen annan bedömning. Fruktbudet gör även gällande att vinnande anbudsgivare ISS inte har upp­ fyllt det obligatoriska laavet i förfrågningsunderlagets punkt 2.7. Kravet lyder som föijer. 2.7 Certifiering enligt RIP eller motsvarande Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 704 -16 I MALMÖ Avdelning 1 Kravgräns Ja I Frågor och svar anges angående det aktuella kravet följande. Publik fråga: Kravet på RIP, punkt 2.7, är ett krav som aldrig ställts tidigare vid någon upphandling. Detta är ett certifikat som eventuellt endast det före­ tag som påtalat det för er kommer kunna uppvisa. Det skulle innebära att punkt 1 .18, avbrytande av anbud, kommer bli aktuell. Då ni endast kommer kunna godkänna max ett anbud eftersom de andra anbudsgivarna inte kom­ mer kunna uppfylla det kravet och antingen inte lämnar anbud eller så måste ni diskvalificera dem för att de inte uppfyller skall-kravet. Det borde räcka att visa egen dokumentation på hur man efterlever de krav som RIP innefat­ tar. Publikt svar 2015-11-2710:09 Lunds universitet: Vi vill att anbudsgivaren genom ett certifikat, dvs. genom en tredjepartsrevision, skall kunna visa att man uppfyller de krav som finns och att riktlinjerna följs. Således har det i upphandlingen ställts ett obligatoriskt krav att anbuds­ givaren skall vara certifierad enligt RIP eller motsvarande.Universitetet anser att tex. ISO 9001 samt ISO 14001 är certifiering som är motsvarande RIP och har prövat anbuden utifrån detta ställningstagande. ISS är certifierat enligt ISO 9001 samt ISO 1 4001 . Vidare har det utgjort ett obligatoriskt krav att certifieringsintyg utförd av SMAK eller motsvarande organ skall bifogas anbudet. ISS har till anbudet bifogat ett SMAK-intyg.Utifrån hur kravet har formulerats har enligt förvaltningsrättens mening inte den om­ ständigheten att det av ISS ingivna SMAK-intyget endast avsett arbetet med ekologisk frukt utgjort grund för att förkasta anbudet. Redan av denna anledning - men även utifrån det sätt på vilket kravet har formulerats och det faktum att ISS i sitt anbud angett att bolaget är certifie- Anbudsgivaren skall vara certifierad enligt RIP (riktlinjer för hygien-, miljö­ och kvalitetsarbete i potatispackerier) eller motsvarande. Certifieringsintyg utförd av SMAK eller motsvarande organ skall bifogas anbudet. Ar certifieringsintyg enligt ovan bifogat anbudet? (Ja/Nej svar) Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM . 704-16 I MALMÖ Avdelning 1 rat enligt ISO 9001 - kan universitetets begäran att om komplettering inte anses oförenlig med LOU. Universitetet har vid sin prövning av ISS anbud funnit att samtliga obligato­ riska krav är uppfyllda och att anbudet ska utvärderas. Det har inte visats att universitetet i denna bedömning tagit ovidkommande hänsyn, avvikit från förfrågningsunderlaget, brutit mot likabehandlingsprincipen eller på annat sätt agerat i strid med LOU. Såvitt framgår har även Frnktbudet ansetts upp­ fylladetaktuellakravetgenomattbifogaISO 9001,ISO14001ochSMAK­ intyg avseende ekologisk frukt. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att vad Fruktbudet anfört och åberopat i målet inte visar att i LundsUniversitet i det aktuella upphand­ lingsförfarandet har brutit mot likabehandlingsprincipen eller på annat sätt agerat i strid med LOU på ett sådant sätt att bolaget därigenom har lidit eller riskerat att lida skada. Grund för ingripande mot upphandlingen föreligger därmed inte. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 1 09/1 B LO U) ,,--7\ //Ijfl,1 Jj______,, ti�;�Y.�:� Lena Palmer har föredragit målet. 1 . 2. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1 092) om upphandling inom omtådena vatten, energi, transporter och posttjänstcr får avtal slutas innan tiden för överklagande av 1:ättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. B ehöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Bilaga 1 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överldagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa ��dag. · För att ett överkl;��de ska kunna tas upp i · kammarrätten fotilias att prövningstillstånd meddelas. !