BESLUT 2011-07-21 Meddelat i Jönköping KLAGANDE Värends Miljö AB, 556562-4995 Hagalund Hörda 360 44 Ingelstad Sida 1 (4) Mål nr 2326-2328-11 2011 -07- 2 5 Avd MOTPARTER Onr 1. Växjö kommun Box1222 351 12 Växjö 2. Växjö Energi AB, 556187-5203 Box497 351 06 Växjö 3. Växjöhem AB, 556403-7868 Box241 351 05 Växjö Ombud för 2 och 3: Växjö kommun Box1222 351 12 Växjö 4. Malmberg Miljöhantering AB, 556292-9322 Box48 296 85 Åhus Ombud: Advokat Per-Ola Bergqvist Foyen Advokatfirma i Sverige KB Box7229 103 89 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Dass Aktbil Kl aganden/ombudet Motparten/ombudet Skattcvabl l..iln.utyrebm Fötvalbtinprittcn 'I fil/ /l'tiI/'{ I/St' �, Förkinnedom För verkstillighet För delgivning Dok.Id 109584 Postadress Box 2203 550 02 Jönköping Förvaltningsrätten i Växjös dom den 22 juni 2011 i mål nr 1354-1356-11, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF); nu fråga om återförvisning Altmjlnna ombudet Besöksadress Slottsgatan 5 Telefax 036-16 19 68 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Telefon 036-15 65 00 (vx) E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se www.kammarrattenijonkoping.domstol.se KONKURRENSVERKET 1/ /J .' . • . ,/ KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 BESLUT Sida 2 Mål nr 2326- 2328-11 KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE 1. Kammarrätten meddelar prövningstillstånd. 2. Kammarrätten undanröjer förvaltningsrättens dom och visar målen åter till förvaltningsrätten för handläggning. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning2 BESLUT Sida 3 Mål nr2326-2328-11 YRKANDEN M.M. Värends Miljö AB yrkar att förvaltningsrättens dom upphävs. Till stöd för överklagandet anförs bl.a. följande. Värends Miljö AB har talerätt i målet men har inte fått möjlighet att yttra sig i förvaltningsrätten. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten finner skäl att meddela prövningstillstånd. Högsta förvaltningsdomstolen fann i beslut den 7 juni 2011 (mål nr 471-11), med avvikelse från den rättstillämpning som tidigare kommit till uttryck i RÅ 2007 not. 131, att en leverantör som vid överprövning i förvaltningsrätt uteslutits från en ny utvärdering hade rätt att överklaga domen. I Högsta förvaltningsdomstolens beslut klargörs också att bestämmelserna i 10 § förvaltningsprocesslagen (1971:291) kräver att en leverantör bereds tillfälle att yttra sig över en ansökan om överprövning när domstolen överväger att lägga de i ansökningen påstådda bristerna i leverantörens anbud till grund för att förordna att anbudet inte f'ar beaktas vid en ny utvärdering. Värends Miljö AB har inte i förvaltningsrättens mål nr 1354-1356-11 fått tillfälle att yttra sig över den konkurrerande leverantörens uppgifter om att Värends Miljö AB inte uppfyllde skall-kraven i förfrågningsunderlaget; uppgifter som sedan låg till grund för förvaltningsrättens beslut om rättelse av upphandlingen genom ny utvärdering med uteslutande av Värends Miljö AB. Samma omständigheter föreligger sålunda i förevarande fall som i ovan redovisade beslut. Förvaltningsrättens dom ska därför undanröjas och målen visas åter till förvaltningsrätten för ny handläggning. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 BESLUT Sida 4 Mål nr 2326-2328-11 Kammarrätten erinrar om att enligt 16 kap. 10 § andra stycket LUF får avtal inte ingås förrän tio dagar har gått från dagen för detta beslut. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär l). �� "--ris'hanna Ekbäck referent FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ Föredragande: Carin Gwmarsson 2011-06-22 Meddelad i Växjö r l,;, ab �1Sida i (6) Måfnr . \ · 1354-11, 1355-11, 1356-11 KLAGANDE Malmberg Miljöhantering AB, 556292-9322 Box48 296 85 Åhus Ombud: Advokat Per-Ola Bergqvist Foyen Advokatfirma i Sverige KB Box7229 10389 Stockholm MOTPARTER 1. Växjö kommun Box1222 351 12 Växjö 2. Växjö Energi AB, 556187-5203 Box497 351 06 Växjö 3. Växjöhem AB, 556403-7868 Box241 351 05 Växjö Ombud for 2-3: Växjö kommun Box1222 351 12 Växjö SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling inom områdena vat­ ten, energi, transporter och posttjänster (LUF) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och :llirordnar att upphandlingen inte far avslutas innan rättelse skett på så sätt att utvärderingen beträffande del A 3 görs om med bortseende från Värends Miljö AB:s anbud. Dok.Id 30248 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-868 00 0470-869 50 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1354-11, 1355-11, 1356-11 YRKANDEN M.M. Växjö kommun, Växjö Energi AB och Växjöhem AB har i samverkan ge­ nom genomfört en upphandling avseende slamsugning och spolning (U-11- 07). Upphandlingen har administrerats av Växjö kommun (kommunen) och genomförts som en förenklad upphandling. Enligt tilldelningsbeslut den 8 april 2011 har beträffande del A3, Planerad högtrycksspolning, torr­ sugning och slamsugning, de upphandlande enheterna beslutat att anta an­ bud från fem anbudsgivare bl.a. Värends Miljö AB. Malmberg Miljöhantering AB (Malmberg) ansöker om överprövning av upphandlingen beträffande del A3 och yrkar att upphandlingen i denna del ska rättas på så sätt att Värends Miljö AB:s anbud förkastas. Malmberg anför bl.a. följande. Av förfrågningsunderlaget framgår att "anbudsgivare skall inneha och visa att de har dokumenterade resurser/kapacitet och kompetens för att utföra antaget uppdrag". Av Värends Miljö AB:s anbud framgår att bolaget inte har resurser/kapacitet för torrsugning. Bolaget an­ ger vidare i anbudet att "för torrsugningsuppdraget har vi GJ o Son AB från Ulricehamn som underentreprenör". Av detta följer att bolaget inte själv uppfyller det ställda skall-kravet på anbudsgivaren men att man ska använda underentreprenör för uppdraget, i den mån det avser torrsugning. Det torde vara ostridigt att något åtagande i enlighet med 15 kap 5 a § LUF från OJ o Son AB inte inlämnats tillsammans med anbudet. Det innebär dock inte att blotta uppgiftslämnandet, dvs omnämnandet av en underleve­ rantör, till uppfyllandet av ett kvalificeringskrav är tillräckligt. Enligt dokt­ rin ska det vara fråga om t.ex. koncerngarant eller utfästelse. En icke­ bindande handling är inte tillräckligt. Någon proportionalitetsprövning f'ar enligt Malmbergs uppfattning inte ske i detta avseende. Efter genomgång av det åberopade förarbetsuttalandet kan inte utläsas någon som helst lätt­ nad för de upphandlande enheterna i förhållande till de upphandlande myndigheterna. Värends Miljö AB bar inte visat att man uppfyller skall­ kravet och borde därför ha diskvalificerats. De upphandlande enheterna har 2 IVÄXJÖ \ 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1354-11, 1355-11, 1356-11 låtit Värends Miljö AB gå vidare till anbudsprövningen, vilket står i strid med principen om likabehandling. Som en direkt konsekvens av de upp­ handlande enheternas agerande har alltså Malmberg lidit skada. Kommunen motsätter sig bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Upp­ handlande enhet gör en kvalificering av anbudsgivamas lämplighet for respektive uppdrag utifrån anbudsgivamas redovisning i anbuden. Värends Miljö AB har till största del egen kapacitet att utföra uppdrag för delområ­ de A3. Det är för en mindre del i delområde A3, som avser torrsugning där Värends Miljö AB åberopat en underleverantör eftersom de själva saknar utrustning för att utföra denna tjänst. Kommunen anser att det hade varit en alltför långtgående åtgärd att avkräva ett skriftligt åtagande från en under­ leverantör, dels för att man inte kräver detta för de som kommer att antas som avtalsleverantörer, dels för att det avser en marginell del inom delom­ råde A3. Det har inte funnits fog för att diskvalificera Värends Miljö AB som anbudsgivare, vilket hade varit en oproportionerlig och konkurrensbe­ gränsande åtgärd. Värends Miljö AB har tydligt angivit priser för samtliga efterfrågade tjänster och visat att de har uppfyllt ställda krav på resurser och kapacitet genom den redovisning som skett i anbudet då man på "annat sätt" visat att man förfogar över nödvändiga resurser för ett fullföljande av framtida kontrakt. Med anledning av att upphandlingen har genomförts enligt LUF så vill kommunen erinra om att förarbetena tillåter en bredare tolkning än vad som exempelvis tillåts i LOU. Av förarbetena framgår att i 11 kap. LOU regleras bl.a. vilka bevis som den upphandlande myndigheten far kräva av leverantören för att kunna bedöma hans eller hennes ekono­ miska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Motsvarande reglering saknas i LUF. De krav som ställs på en leverantörs kapacitet och bevis om kapaci­ teten ska vara förenliga med de grundläggande gemenskapsrättsliga princi­ perna. Värends Miljö AB:s utfästelse genom åberopande av annan leveran­ törs kapacitet är tillräcklig och beviskravet ryms inom tolkningen av LUF. I VÄXJÖ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1354-11, 1355-11, 4 I VÄXJÖ 1356-11 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 16 kap 1 § LUF får en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 §. Av 16 kap 5 § LUF framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt I kap 24 § LUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 15 kap 15 a § LUF f°ar en leverantör vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet. Leverantören ska genom att till­ handahålla ett åtagande från de andra företagen eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap 5 § LUF. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1354-11, 1355-11, 1356-11 också att sökanden kan visa att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LUF. Av punkt 3. l .5 i förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivare skall inneha och visa att de har dokumenterade resurser/kapacitet och kompetens för att utföra antaget uppdrag. Värends Miljö AB har i sitt anbud angett bl. a följande om sin organisa­ tion. Företaget har i dagsläget 2 styck storkombi fordon, vilket innebär att båda ekipagen är lämpliga för uppdragen Al och A2 samt större delen i A3, förutom torrsugning och spolbil med återvinning. För torrsugnings­ uppdrag har de GJ o Son AB från Ulricehamn som underentreprenör. Vad gäller bil med återvinning kan de mycket väl tänka sig att göra den investeringen. Obligatoriska s.k. skall-krav måste vara uppfyllda för att anbudsgivaren ska kunna kvalificera sig och gå vidare till anbudsutvärdering. I Värends Miljö AB:s anbud anges att bolaget inte har fordon som är lämp­ liga för torrsugning, men för torrsugningsuppdraget har man GJ o Son AB från Ulricehamn som underentreprenör. Det får därmed anses stå klart att Värends Miljö AB inte ensamt har tillräcklig kapacitet för att fullgöra upp­ draget utan avser att anlita underleverantör. Bolaget har trots detta inte visat att man kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet fullgörs. Värends Miljö AB:s anbud uppfyller därmed inte det i förfråg­ ningsunderlaget uppställda skall-kravet på tillräcklig kapacitet. Förvalt­ ningsrätten finner att kommunen genom att utvärdera Värends Miljö AB:s anbud har agerat i strid mot principerna om likabehandling i 1 kap. 24 § LUF. 5 I VÄXJÖ 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1354-11, 1355-11, I VÄXJÖ 1356-11 Mot bakgrund av det som anförts ovan finner förvaltningsrätten att kom­ munen vid sitt upphandlingsförfarande handlat på ett sätt som strider mot kraven i LUF och att detta medfört att Malmberg lidit eller kan komma att lida skada. Förutsättningar föreligger därför att bifalla Malmbergs ansökan om överprövning och förordna om rättelse på så sätt att Värends Miljö AB:s anbud ska uteslutas vid utvärderingen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV3109-1D-LOU) Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1D LOU Dllct:5a I tIå SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND 1. den kla des namn, personnummer, gan yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrällen. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningsti/lstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Bilaga ·B Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och ges in i original samt innehålla följande uppgifter; l. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att ta prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill ta till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. ovr,u Formulär I