Dok.Id 181443 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Ann-Louice Jonsson SÖKANDE DOM 2017-01-26 Meddelad i Falun Mål nr 5085-16, 5094--5103-16 KONKURRENSVERKEI' 2017 -01- 2 6 Wallners Persienn & Markis AB, 556310-5757 Box 870 781 28 Borlänge MOTPARTER 1. Ludvika kommun (mål nr 5085-16) 2. Falu kommun (mål nr 5094-16) 3. Gagnefs kommun (mål nr 5095-16) 4. Hedemora kommun (mål nr 5096-16) 5. Borlänge kommun (mål nr 5097-16) 6. Hedemora kommunfastigheter AB (mål nr 5098-16) 7. AB Hedemorabostäder (mål nr 5099-16) 8. Ludvika kommunfastigheter AB (mål nr 5100-16) 9. LudvikaHem AB (mål nr 5101-16) 10. Stora Brunnsvik AB (mål nr 5102-16) 11. Tryggheten i Ludvika Fastigheter KB (mål nr 5103-16) Ombud för samtliga motparter: Gemensamma nämnden för upphandlingssamverkan Ludvika kommun, 771 82 Ludvika SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. Avd Dnr KSnr Aktbll 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5085-16, I FALUN Domare 4 5094--5103-16 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Gemensamma nämnden för upphandlingssamverkan genomför på uppdrag av Ludvika kommun, Falu kommun, Gagnefs kommun, Hedemora kom­ mun, Borlänge kommun, Hedemora kommunfastigheter AB, AB Hedemo­ rabostäder, Ludvika kommunfastigheter AB, Ludvikahem AB, Stora Brunn­ svik AB och Tryggheten i Ludvika Fastigheter AB (De upphandlande myn­ digheterna) en upphandling av "Solavskärmningsprodukter 2" (GNU 2016/81). Upphandlingen genomförs genom öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Tilldelningsbeslut fattades den 11 november 2016 varvid Moogio International AB (Moogio) tilldela­ des kontraktet. Wallners Persienn & MarkisAB (Wallners) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska avbrytas och göras om. Wallners anför i korthet att förfarandet med att tillämpa en rabattsats på en fiktiv materialkostnad vid utvärderingen medför att anbuden inte kan jämföras på ett rättvisande sätt. De upphandlande myndigheterna bestrider bifall till ansökan. S KÄLEN FÖRAV GÖRANDET Förutsättningarför rättensprövning Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling har upphört att gälla med ver­ kan från och med den 1 januari 2017 och har såvitt är av intresse i detta mål ersatts av lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Enligt övergångsbe­ stämmelserna till 2016 års lag ska dock 2007 års lag alltjämt tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Wallners anfört är visat att De upphandlande myndigheterna brutit mot någon av de grund­ läggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att Wallners lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5085-16, 5094--5103-16 De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, ge­ nomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesi­ digt erkännande och proportionalitet (1 kap. 9 § LOU). Högsta förvaltningsdomstolen har i avgörandet RÅ 2002 ref. 50 uttalat att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Vidare uttalades att ett förfråg­ ningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så ut­ formad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är mest ekonomiskt fördelaktigt antas. Vadpartnerna anför Wallners anför bl.a. följande. Enligt upphandlingsunderlaget ska material­ kostnad anges med en rabattsats som ska beräknas på en fiktiv materialkost­ nad på 100 000 kr. Några bruttoprislistor ska emellertid inte bifogas anbudet och det går därför att beräkna hur många produkter man får för 100 000 kr. Vinnande leverantör kan därmed fritt bestämma vilket bruttopris som ska användas vid kommande inköp och De upphandlande myndigheterna kan inte förutsäga vilka priser som kommer att gälla. Om den vinnande leveran­ tören lämnar ett lågt pris på installation, kan denne höja priset på material för att kompensera den låga installationskostnaden, vilket innebär att denne i slutänden inte är den leverantör som har lägst pris. Förfarandet skadar de anbudsgivare som har lämnat normala priser på installation och en rabatt som är beräknad på de prislistor som används dagligen i verksamheten. Jämförelsen vid utvärderingen blir inte rättvisande. Upphandlingen bör där­ för göras om och anbudsgivama bör då ange bruttopris för utvald storlek på IFALUN Domare 4 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5085-16, 5094--5103-16 de upphandlade produkterna på vilken rabatten ska räknas, så att en rättvis jämförelse av anbuden kan göras. De upphandlande myndigheterna har framfört bl.a. följande. Upphand­ lingen syftar till att förse ett stort antal beställare med produkter såsom per­ sienner, markiser och gardiner. I branschen är utbudet stort och graden av specialisering liten, vilket i kombination med beställarnas olika behov vid olika tidpunkter gör att användande av en varukorg eller liknande - vilket annars är vanligt förekommande - försvåras. I utvärderingen har därför en rabatt på en fiktiv summa använts. Enligt avtalsvillkoren i förfrågningsun­ derlaget ska fakturan vara specificerad och en kopia på leverantörens mate­ rielkostnader för aktuellt arbete ska bifogas fakturan. Det går alltså inte att, såsom Wallners gör gällande, lämna en skyhög rabatt och ta igen detta på andra prispositioner. Moogio har förbundit sig att ge 50 % rabatt för det material som kommer att användas. Förvaltningsrättens bedömning. I förfrågningsunderlaget anges att De upphandlande myndigheterna valt att använda tilldelningsgrunden ekonomiskt mest fördelaktiga anbud. Förvalt­ ningsrätten kan, trots vad som inledningsvis anges i bilagan "Utvärderings­ modell" om att utvärderingsmetoden bygger på monetär utvärdering med prissatt kvalitet, inte utläsa att något sådant utvärderingsmoment faktiskt ingått. Av utvärderingsmodellen kan utläsas att anbudsgivarna - för vart och ett av de ingående grupperna/kommunerna - haft att ange timpris för bl.a. installation, service och reparation samt måttagning, konsultation och sky­ lift/höghöjdsställning och, såvitt gäller materialkostnad, haft att ange en rabattsats i procent beräknat på en fiktiv materialkostnad på 100 000 kr (om­ råde Falun, Borlänge, Ludvika) eller 70 000 kr (område Gagnef, Hedemora) som sedan utvärderas genom mätning i intervallet 0 - 50 % där varje pro- IFALUN Domare 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5085-16, 5094--5103-16 cent ger ett avdrag med 1000 (område Falun, Borlänge, Ludvika) eller 700 (område Gagnef, Hedemora). Enligt förvaltningsrättens mening ska en utvärderingsmodell vara så kon­ struerad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, vilket i ett fall som detta innebär att utvärderingsmodellen måste vara ägnad att tillförsäkra att det anbud antas som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. För att uppnå detta måste det ligga i sakens natur att en upphandlande myndighet i sin >utvärdering beaktar anbudsgivarens faktiska priser. De upphandlande myn­ digheterna hänvisar i förvaltningsrätten till de avtalsvillkor som gäller, vari ·anges att fakturan ska vara specificerad och att en kopia av leverantörens materialkostnader för aktuellt utfört arbete ska bifogas fakturan. Förvalt­ ningsrätten kan dock, trots de faktureringsvillkor som uppges ha avtalats, inte finna stöd i förfrågningsunderlaget för att De upphandlande myndighet­ erna vid utvärderingen av materialkostnader tagit någon hänsyn till anbuds­ givarnas faktiska priser på vilka rabatten ska baseras. Enligt förvaltningsrät­ tens mening kan en sådan utvärderingsmodell inte sägas vara ägnad att leda till ett rättvisande resultat och identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Förvaltningsrätten gör mot den bakgrunden bedömningen att De upphandlande myndigheternas förfarande strider mot principerna om lika­ behandling och öppenhet i 1 kap. 9 § LOU och att Wallners på grund av detta har lidit eller riskerat att lida skada. Eftersom bristen hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. HUR MAN ÖV ERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 C LOU). Karin Forslund Johansson rådman IFALUN Domare 4 5 009"'- 3. . det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler