LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2009-10-13 Meddelad i Stockholm Målm 18030-09 Enhet 15 Sida 1 (9) Norsborgs El�jänst Aktiebolag, 5.56391-94.54 Ombud: Advokat Liselott Fröstad och jur.kand. Helena Dahlberg Andersson Gustavsson Advokatbyrå Box 3124 103 62 Stockholm MOTPART 1. Söde1iälje konunun 151 89 Södertälje 2. Telge AB, 556307-6867 Box 633 1.51 27 Söde1iälje SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU '-'- ,,····'·.·•··� �,'--'--""-'..;,;_.... . · �R��tr�"r ( ·.. 2rl:1(! _1 '1_ , 1 r ""'"' IV •· J. .'' DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. DokJd 462295 Postadress Besöksadress 115 76 StockJ10lm Telefon Telefax 08-561680 00 08-561680 01 E-post: JansrattenistockJ1olm@dom.se Expeditionstid måndag fredag 09 00-15:00 Tegeluddsvägen 1 LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Sida 2 18030-09 Södertälje kommun (Södertälje) och Telge AB (Telge) genomför en sam­ ordnad upphandling för Telge AB med dess bolag och Södertälje kommun med avsikt att teckna ramavtal med flera aktörer av akuta och planerade elinstallationsarbeten, dnr TI 2009-25. Södertälje och Telge beslutade den 25 augusti 2009 att avbryta upphand­ lingen med motiveringen att ett fel i prisutvärderingen hade upptäckts. Vi­ dare angavs det i beslutet att Södertälje och Telge skulle gå ut med en ny upphandling så snart som möjligt. Länsrätten har den 4 september 2009 interimistiskt förordnat att beslutet om avbrytande av upphandlingen tills vidare inte ska gälla. Norsborgs Eltjänst Aktiebolag (Norsborg) ansöker om överprövning och yrkar att länsrätten dels ska upphäva beslutet att avbryta upphandlingen, dels att upphandlingen ska återupptas och slutföras. Till stöd för sin talan anger Norsborg i huvudsak följande. Den 26 augusti 2009 tog Norsborg emot beslutet om att avbryta upphandlingen på grund av att ett fel i prisut­ värderingen hade upptäckts. Eftersom grunden till beslutet var otydligt bad Norsborg om ett förtydligande. Per Florentin på Telge Inköp AB som genomför upphandlingen svarade då att de upptäckt ett fel i beräkningsun­ derlaget då volymerna inte var jämförbara på ett "konsistent" sätt. Inga ytterligare uppgifter har lämnats ut med hänvisning till att sekretess allt­ jämt gäller för upphandlingen. Avbrytande av en upphandling är ett undantagsförfarande vid vilket en upphandlande enhet alltjämt måste iakita grundläggande gemenskapsrätts­ liga principer inom offentlig upphandling. För att en upphandlande enhet ska ha rätt att avbryta upphandlingen krävs sakliga skäl för beslutet och att enheten när den fattar ett sådant beslut iakttar de grundläggande gemen­ skapsrättsliga principerna. Kravet på transparens förutsätter att den upp- LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM Sida 3 18030-09 handlande enheten redan i förfrågningsunderlaget lämnar upplysningar om det som kan leda till att en upphandling avbryts. I strid mot denna princip har upplysningar inte lämnats om vilka brister i förfrågningsunderlaget som skulle ha medfört att upphandlingen måste göras om. I fråga om grunden för beslutet är det oklart på vilket sätt den utvärde­ ringsgrund som valts skulle vara felaktig. Helt ldart är att det är möjligt att utföra en utvärde1ing av anbuden enligt den valda modellen. Att utvärde­ ringen hade kunnat utformas på ett annat sätt är en annan fråga. Att nu i efterhand önska använda en aiman utvärderingsmodell utgör inte sakligt skäl till att avbryta upphandlingen då Södertä�je och Telge redan innan de gick ut med upphandlingen har tagit ställning i den frågan och därvid haft möjlighet att beakta andra alternativa utvärderingsmodeller. Mot bakgrund av de samtal med Per Florentin som föregick beslutet finns det även skäl att misstänka att grunden till beslutet kan vai·a att det av nå­ gon anledning önskas att Norsborgs anbud inte skulle erhålla så goda pris­ poäng som det gjorde. Det har efter kontakt med de referenser som Nors­ borg lämnat framkonunit att utvärderingen av anbuden i vart fall har fort­ gått så långt att dessa referenser hai· kontaktats. Södertälje och Telge har sarnmanfattningsvis vare sig visat att det föreligger sådana brister i för­ frågningsunderlaget som utgör sakliga skäl för att avbryta upphandlingen, eller att deras agerande uppfyller gällande krav på transparens och förut­ sägbarhet. Till stöd för överklagandet har även åberopats Kanunarrättens i Göteborg dom av den 7 november 2006 i mål nr 5375-06. Södertälje och Telge bestrider bifall till ansökan och anför till stöd för sin talan i huvudsak följande. Telge och Södertälje har upptäckt felaktigheter i beräkningsunderlaget, där volymerna inte är jämförbara på ett konsistent sätt, vilket medfört att det inte har gått att genomföra en utvärdering. De fel som upptäckts är följande. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM Sida 4 18030--09 1. Utvärderingsvolymen 2 000 arbetstimmar avseende elektriker är inte i enlighet med prognoserna, 2. i förfrågningsunderlaget och prisbladet har den namngivna netto­ prislista, som ska ligga till grund för påslag på nettoprislista, sak­ nats, och 3. det uppskattade antalet kilometer är inte i enlighet med prognoser­ na. Norsborg genmäler bl.a. följande. Önskemål om att ange andra volymer för utvärderingskriteriet pris är inte sakligt skäl för att avbryta upphand­ lingen. Oavsett volymernas storlek så särskiljer de entreprenörerna utifrån de pris som lämnats i respektive anbud. Om volymerna avspeglar hur för-­ delningen mellan de olika priskategoriema kommer att te sig under avtals­ tiden är inte avgörande för frågan om det är möjligt att genomföra en ut­ värdering. Om denna utvärderingsmodell kan anses vara optimal eller inte för det som upphandlas saknar betydelse och det är en fråga som Södertälje och Telge har att ta ställning till innan de går ut med en upphandling. Det är dessutom oklart om de prognoser som det hänvisas till har utförts före eller efter det att upphandlingen inleddes. Prognoser som ska ligga till grund för en utvärderingsmodell måste givetvis utföras innan upphandling­ en ska genomföras. Om en upphandling tillåts avbrytas på så lösa grunder som i det här fallet skulle anbudsgivare inte kunna utgå ifrån att en upp­ handling i regel kommer att leda till kontrakt. Det finns då en risk för att anbudsgivare i mindre utsträckning lägger ner resurser på att lämna anbud i offentliga upphandlingar, något som skulle motverka en effektiv konkur­ rens. Det har inte motiverats på vilket sätt volymerna skulle vara felaktiga, hur de skiljer sig från de prognoser som det hänvisas till eller vilka volymer som istället ska tillämpas. Enligt Norsborg är de angivna volymerna fullt rimliga. Vidare ger den angivna utvärderingsmodellen en fullt normal för- LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM delning för ett sådant service- och underhållsarbete som upphandlingen avser. Vad gäller det uppskattat antal kilometrar avser denna punkt endast resor utanför Söde1iä\je kommun. Av punkt AFB.52 i förfrågningsunderlaget framgår att inom kommungränsen inkluderas milersättningen istället i tiin­ priset. Vidare framgår det av punkten dels att timpriset ska omfatta alla med arbetet förbundna kostnader, dels att utföraren ersätts särskilt för kostnader i samband med resor utanför Södertälje kommun. Under rubri­ ken "Uppdraget" i förfrågningsunderlagets punkt AFA.21, anges att upp­ draget avser elinstallationsarbeten i Söde1iä\je kommun. Av punkt AFA.22 anges vidare att o�jekten finns placerade i Södeiiälje kommun. Antalet resor utanför kommunen kan därmed förväntas bli begränsat. I utvärde­ ringsmodellen har det också angetts en liten volym sådana resor vilket allt­ så överensstfumner med det uppdrag som upphandlas. Avseende grunden att namngiven nettoprislista saknas är det oklart vad som avses. Möjligen har önskemålet varit att alla anbudsgivare ska använ­ da sig av en viss materialleverantör, något som i sig skulle strida mot de grundläggande principerna för offentlig upphandling. Oavsett kan avsak-· naden av en sådan nettoprislista inte ha påverkat utgången i upphandling­ en. Därutöver är pris bara ett av de många kriterier som ligger till gnmd för vilket anbud som anses vara "totalekonomiskt mest fördelaktigt". De om­ ständigheter som gjorts gällande av Söde1iä\je och Telge får därför ingen avgörande betydelse för anbudsutvärderingen. Södertälje och Telge anför därefter i huvudsak följande. I AFA.21 fram­ går att omfattningen på årsbasis är cirka 10 miljoner kr, vilket inte över­ ensstfunmer med de angivna volymerna i prisbladet. Det uppskattade anta­ let kilometrar utanför Södertä\je kommun är inte i enlighet med prognoser­ na då Telge Nät AB har ett fle1ial anläggningar utanför Södertälje kom- Sida 5 18030-09 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmäm1a avdelningen DOM Sida 6 18030-09 mun. Den uppskattade volymen om 500 kilometer är därför alldeles för låg. Med anledning av att anbudsgivama inkommit med olika namngivna prislistor går denna del i utvärderingskriteriet "pris", inte att utvärdera. Norsborg genmäler följande. I förfrågningsunderlaget har det uttryckligen efterfrågats information om vilken leverantör och prislista som anbudet avser. Det är därmed en självklarhet att anbudsgivarna angett olika prislis­ tor. Varken detta, det som anförts avseende antalet kilometer eller att. arbe­ tet som ska utföras inte är av samma omfattning som de poster som ska utvärderas i prisbladet, utgör hinder för en utvärdering. Det framgår dess­ utom uttryckligen av prisbladet att angiven utvärderingsvolym endast är en förväntad fördelning mellan kostnader som ingår i utvärderingen. Det är fullt möjligt att. jämföra och utvärdera anbudsgivarnas priser oavsett om den totala volymen uppgår till 10 miljoner kr eller något ammt. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01iionalitet iakttas. I 9 kap. 9 § LOU stadgas följande. En upphandlande myndighet skall sna­ rast möjligt slaiftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som fattats om att sluta ett ramavtal eller att tilldela ett kontrakt och om skälen för besluten. En sådan underrättelse skall lärm1as även när en upphandlande myndighet beslutar att avbryta en upphandling för vilken det har gått ut inbjudan att lämna anbud samt vid beslut att göra om upphandlingen. Av 16 kap. 2 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon am1an bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve.. rantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rät­ telse gjorts. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen Länsrättens bedömning DOM Sida 7 18030-09 Norsborg har i målet ansökt om att länsrätten ska upphäva Söde1iäljes och Telges beslut om att avbryta upphandlingen avseende ramavtal för akuta och planerade elinstallationsarbeten. Frågan i målet är där­ med huruvida Södertälje och Telge har haft fog för sitt beslut att av­ bryta upphandlingen. Av EG-domstolens dom den 18 juni 2002 i mål C-92/00 följer ati be­ stämmelserna om överprövning i LOU ska tillämpas även på beslut om avbrytande av upphandling, jfr RÅ 2005 ref. 62. Vad gäller ett avbrytande av upphandling har denna företeelse belysts vid ett flertal tillfällen genom avgöranden från EG-domstolen och genom Regeringsrättens tollmingar av dessa avgöranden. Av den be­ fintliga praxisen har det klarlagts att en upphandlande enhet befogen­ het att avbryta en upphandling inte är förbehållna undantagssituatio­ ner eller då det finns tungt vägande skäl, samt att en förutsättning för ett beslut av att avbryta en upphandling är att den upphandlande enhe­ ten följer de grundläggande reglerna i fördraget i allmänhet och prin­ cipen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i sym1er­ het. Av praxis fö�jer även att ett beslut om avbrytande måste vila på sakligt godtagbara skäl och att det inte får vara godtyckligt. (Jfr. EG­ domstolens dom C-92/00, Regeringsrättens dom av den 4 juni 2009 i mål nr 4239-07 samt RÅ 2008 ref. 35). Norsborg har i sitt överklagande anfö1i att Söde1iälje och Telge inte i tillräcklig utsträckning motiverat sitt beslut att avbryta upphandlingen. Vidare har Norsborg anfö1i att Söde1iälje och Telge brutit mot den gemenskapsrättsliga principen om transparens i det att den angivna grunden för avbrytande inte tagits upp i förfrågningsunderlaget och att LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM Sida 8 18030-09 den därmed inte varit känd eller förutsebar för anbudsgivama. Slutli­ gen har Norsborg anfört att Södertälje och Telge inte förmått visa att de har haft godtagbara sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. Frågan om upphandlande myndighets skyldighet att utlämna informa­ tion om skälen för ett avbrytande och för att göra om en upphandling regleras primärt i 9 kap. 9 § andra stycket LOU. I den skrivelse som den 25 augusti 2009 tillställts samtliga anbudsgivare i den aktuella upphandlingen angavs att upphandlingen avbrutits på grund av att ett fel i prisutvärderingen upptäckts. Vidare informerades om att Söder­ tälje och Telge hade för avsikt att så sna1i som möjligt gå ut med en ny upphandling. På begäran har detta föriydligats ytterligare av upp­ handlade myndighet. Länsrätten kan inte finna annat än att Söde1iälje och Telge därmed uppfyllt de krav på underrättelse som uppställs i 9 kap. 9 § LOU. Frågan om Södertälje och Telge brutit mot principen om transparens i det att den angivna grunden för avbrytande inte tagits med i förfråg­ ningsunderlaget har prövats i EG-domstolen genom dess avgörande av den 16 oktober 2003 i mål m C-244/02. I detta avgörande har EG­ domstolen konstaterat att en upphandlande enhet som vid utvärdering av inkomna anbud upptäcker att den med hänsyn till innehållet i an­ budsinfordran, och på grund av fel som begåtts vid förhandsbedöm­ ningen, inte kan anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, har rätt att. avbryta upphandlingen under iakttagande av de gemenskaps­ rättsliga principerna inom offentlig upphandling. Av detta följer, en-· ligt länsrättens mening, att en upphandlande enhets möjlighet att av­ bryta en upphandling inte kan begränsas till att avse de eventuella avbrytandeklausuler som tagits upp i förfrågningsunderlaget. En an­ nan ordning skulle medföra att den upphandlande enheten i vissa situ­ ationer skulle tvingas att genomföra en offentlig upphandling som inte LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM Sida 9 18030-09 är den ekonomiskt mest fördelaktiga enbart av det skälet att upphand­ lande enhet inte tagit in den eventuella avbrytandegnmden i sitt för­ frågningsunderlag. Att ställa ett sådant krav skulle även medföra orimliga krav på förutsebarhet på den upphandlande enheten i det att dem1a skulle tvingas att ta upp alla tänkbara avbrytandesituationer i sitt förfrågningsunderlag. I det aktuella fallet har Södertä�je och Telge avbrutit den ifrågavaran­ de upphandlingen med motiveringen att de i 11tvärderingsfasen upp­ täckt att det i förfrågningsunderlaget förekommer brister till föUd av felaktigheter vid förhandsbedömningen och utformandet av förfråg­ ningsunderlaget. Dessa brister medför, enligt vad Södeiiälje och Telge anfö1i, att de omöjligen kan utföra en rättvisande utvärdering samt att en utvärdering skulle komma att medföra att det ekonomiskt mest fördelaktiga beslutet eventuellt inte kommer att vinna upphandlingen. Länsrätten finner att de av Södertälje och Telge anförda skälen för avbrytande av upphandlingen är att anse som godtagbara sakliga skäl. Vidare finner länsrätten att det inte är visat i målet att Söde1iäUe och Telge vid genomförandet av avbrytandet skulle ha brutit mot någon av de gemenskapsrättsliga principerna inom 01mådet för offentlig upp­ handling. Norsborgs ansökan om överprövning ska vid sådant förhål­ lande avslås. HUJlMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la) r-4�vr�-/ Föredragande har varit Mattias Berger. (JNilsson länsrättsfiskal SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. I<.:ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnutntner, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. 00 0I b� www.domstol.se