1L. FE3. 2012 14:22
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG
Avdelning 1
Nordic Biolabs AB, 556443-6789 Box 7293
18714 Täby
Region Halland� 232100-0115 Box 517
301 80 Halmstad
PART
VVlR lntemational AB, 556124-8153 Fagerstagatan 18a
163 94 Stockholm
in.0477 S.2/H
  Dok.Id 12621:�
Besö:ksadress Sten Sturegatan 14
Telefon Telefäx
031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsratrenigoteborg@dom.se
Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00
SÖKANDE
MOTPART
�(ONKURRENSVE11KET i 2012 -02- 1 4
Avd
Ombud: Advokaten Hugo Norlen och advokaten Jenny Lindgren Advokatfinnan Lindahl KB
Box 1203
751 42 Uppsala
SAKEN
Öve.rprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkor­ tad LOU
DOMSLUT
Förvaltningsrätten bestämmer att Region Hallands upphandling med dnr Ls 100322 avseende grupp F får avslutas först sedan rättelse gjorts genom en ny utvärdering av denna grupp varvid anbuden från VWR futemational AB och Svenska Labfab inte ska beaktas.
Mål nr 7663-11 E Enhet 1:2
Sida 1 (8)
 DOM
2012-02-14 Meddelad i Göteborg
  Postadress
Box 53197
400 15 Göteborg

     
1l. FEB. 2012 1L:22
FÖRVALTNINGSRATTEN DOM I GÖTEBORG
Avdelning 1
BAKGRUND
Region Halland genomförde upphandlingen "Labb provtagning och trans­ port� dnr Ls 100322". Tillämpat upphancllingsförfarande var öppen upp­ handling. Sista anbudsdag var den 30 maj 2011. Av tillde1ningsbeslut med bilagor meddelat den 8 juli 2011 framgår att Region Halland antagit anbud från VWR International AB (nedan VWR) avseende grupp F (position 28 och29).
YRKANDEN M.M.
Nordic Biolabs AB (nedan bolaget) yrkar i ansökan om överprövning att upphandlingen avseende utvärderingen av grupp F i ovan nämnda upp­ handling ska göras om med uteslutande av Svenska Labfab och VWR.. Det anför i huvudsak följande. Grupp F i upphandlingen består av positionerna 28 och 29. De två positionerna utvärderas ihop och tillfaller samma leve­ rantör, I grupp F utvärderades tre leverantörer� Bolagel: Svenska Labfab och VWR. Samtliga tre leverantörer har i sina anbud svarat att de uppfyller skallkraven. Bolaget anser att de två andra anbudsgivarnas offererade pro­
dukter i:me uppfyller skallkraven om att applikatorpinnen (position 28.10 samt 29.10) skall ha en ±lockad nylonfibertipp. Att det rör sig om skallkrav har bekräftats av upphandlare vid telefonkontakt den 12 juli 2011. De två andra anbudsgivarnas offererade pinnar har toppar av foami vilket styrks genom bilagd broschyrs produktbeskrivning. Skälet till kravet om att pin­ nen ska ha en flockad tipp är att den flockade tippen är överlägsen när det kommer till att ta ett representativt prov frän patienten. Det finns kliniska studier som visar art andelen falskt negativa prov är väsentligt färre vid
användande av flockad pinne än vid andra typer av piw.1ar. Detta tack vare den flockade pinnens förmåga att absorbera sårvätska och svalgsekret men också dess fö1måga att till p1·ovröret släppa ifrån sig agens till transportrö­ rets buffert samt bibehålla viabiliteten under transport sä att utodlingen av
Sida2 7663-11 E
    
 
1L CER ?01"L 1l·2� <I ! WI ... ! I ,,/
FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG
Avdelning 1
l�R. 0�77
S. 4/10
Sida 3 7663-11 E
   DOM
provet blir representativt för det tagna provet. Tillsammans med upphand­ lingen bilades ett dokument som klart påvisade detta. Därför ställde refe­ rensgruppen, av omsorg till patientens bästa, den fiockade tippen som krav vid upphandlingen. Det är direkt felak1:igt att påstå att tippama är likvärdi­ ga. Det enda argum.entet till art inte upphandla bolagets swab som är den enda som uppfyller skallkraven är priset. Med sk:rive-lsen bifogas ett flertal dok1Lment till styrkande av flockade applikatorpinnars överlägsenhet ur klinisk synpunkt. Den flockade provtagningspinnen är en patenterad pro­ dukt som funnits på marknaden ett antal år och .-.'isat sig vara överlägsen.
Bolaget anser vidare att det inte råder en begreppsförv:irring inom profes­ sionen utan en klar och tydlig distinktion mellan de olika provtagningspin­ netypema, Detta styrks av producentens egen produktbeskrivning avseende Svenska Labfäbs och V�'R:s offe:rerade produkt. Tillverkaren påpekar att deras syntetiska polymerskum - likt en flock.ad pinne ger en ökad absorp­ tion av provet och :frisläppande till transportmediet. Man hävdar alltså inte att det är en flocka.d pinne. Ptofessionen kan skilja en svabb med tvätt­ svampliknande struktur och egenskaper frän en svabb med flock.ad eller flossad yta liknande en borste och det finns en förståelse för att det finns en distinkt skillnad mellan dessa båda provtagningstypers olika egenskaper. Den vetenskapliga undersökning som Region Halland hänvisar till är ett examensarbete om 15 högskolepoäng på C�nivå. Studenten har felaktigt i sitt abstract summerat tre av pinnarna som. "flocked swabs" utan att närma­ re förklara skillnaderna mellan dem. VWR hade möjlighet att under upp­ bandlingsprocessen påtala att skallkravet uteslöt dem som presumtiv leve­ rantör på dessa positioner och yrkat på att det borde äridras till ett bör-krav men valde istället att hävda att de uppfyllde skallkravet. Det är inte bolaget som aktivt har verkat för det uppställda skallkravet, utan det har formule� rats utifrån professionens önskemål om hur en ändamålsenlig provtag­ ningspinne ska vara beskaffad för att uppfylla de krav man ställer på funk­ tion. Därför ska det också betraktas med den enda och strikta tolkning man
 
  
1l.rE.cl..."LO.1,.,,L ·I4:2"j (E.0477 S'
FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM l GÖTEBORG
Avdelning 1
kan göra utifrån detta skallkt:av nämligen att applikationspinnen av plast skavaraslätochhaenflockatnylonfibertipp. Bolagetkankommaattlida skada i fonn av utebliven intäkt om man välj er att bortse från det skallkrav
som angivits, om detta innebär att bolaget av det skälet inte upphandlas på berörda positioner,
Region Halland anser i första hand att bolagets begäran om överprövning ska avslås och i and.ta band att upphandlingen ska göras om avseende de positioner överprövningen avser och anför i huvudsak. följande till stöd för sin inställning. Den antagne leverantören angav i sitt anbud att offererad applikatorpinne uppfyllde de stipulerade kraven. Vid anbudsutvärdedngen fäm1 man att den antagne leverantörens applikatorpinne till :funktion och kvalitetvarlikvärdigmeddenapplikatorpi:ttnebolagetoffererade.Vid granskning av dol..'l.llUentationen för den applikatorpinne den antagne leve­ rantören erbjöd fann man att den inte kan definieras som flockad och även att den är tillverkad i ettannatmaterial än det som efterfrågades i kravspe­ cifikationen. Region Halland har emellertid efter att denna utvärdering genomfördes funnit en vetenskaplig studie från Uppsala universitet som klassificerar den applikatorpinne som den antagne leverantören offererar som flockad. Således har det skett en begreppsförvirring. Då det visat sig att de två applik:atorpinnama är likvärdiga, vore det olyckligt om regionen filades att ingå avtal med en leverantör som tillhandahåller applikatorpinnar till ett pris som inte är forsvarbart sett till vad marknaden kan erbjuda. D en grundläggande utgångspunkten måste vara vad Region Halland önskar upphandla. Region Halland noterar att bolaget inkommit med en undersök­
ning från länssjukhuset i Pennsylvania som kommer till slutsatsen att de två pinnarna inte är likvärdiga. Den widersökning som de funnit har kom­ mit till motsatt slutsats och torde ha relevanta förutsättningar för Region Halland eftersom den genomllirts på Centrallasarettet i Västerås. Region Halland bedömer att kravet på att en applikatorpirme ska vara i ett visst
material är att betrakta som konkurrensbegränsande och i sig ett brott mot
5'/1:'•')
Sida 4 7663-11 E
    
   
.
1L, =E:' 2r:1" ·4 �t.
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG
Avdelning 1
de principer som uttrycks i 1 kap. 9 § LOU. Särskilt då endast en leveran­ tör kunde leverera applikatorpinne i ah.iuellt material. Det har ·vux.it fram en viss samsyn och förståelse bland leverantörer och upphandlare av roedic:in­ teknisktmaterial,vilketgörattmanbortserfränirrelevantakravellerså ka:n tillägget '1eller likvärdig" läsas in i situationer sol'll. denna.
VWR anser att bolagets yrkanden ska avslås samt anför i huvudsak följan­ de till stöd för sin inställning. VWR uppfyller samtliga skallkrav. Upp­ handlingen och skallkraven är förenliga med LOU. Region Hallands in­ ställning till om.upphandlingen bör göras om eller inte ärirrelevant i målet. Bolagetharivartfallinteliditnågonskadaavdepåståddaotydlighetemai förfrågningsunderlaget. Grund för ingripande enligt LOU saknas. -V\VR:s offererade applikationspinne är både flocka<l och tillverkad av nylonfiber vilket framgår av deras anbud och bilagt intyg från tillverkaren vilka bifo­ gas. Att den inte uttryckligen definieras som flockad i p1·oduktbeskrivning­ en är irrelevant. En applikatorpinne är flockad oavsett om den uppsugande delen har en stru1.."iUr som liknar en borste eller har en sarnmetsstruktur. Det avgörande är tillverkningsmaterialet. "Flockad': är en generisk term som används för vissa typer av provtagningspi.nnar. I vart fall ska '1flockad'' applikatorpinne tolkas i enlighet med LOU och bakomliggande EU­ rättsliga principer. Kr avet på flockad applikatorpinne ska j sådant fall tol­ kas som att samtliga produkter som har en likvärdig funktion med en "flockad" applikatorpinne ska anses uppfylla kravet Det skulle strida mot den grundläggande principen mot proportionalitet att inte acceptera en lös­ ning som i funktionshänseende är bättre eller i vart fall likvärdig med en efterfrågad lösning Gft: 6 kap. 4 § LOU). Något hinder mot att Regionen i samband m,ed utvärderingen tillåter likvärdiga produkter finns inte (se dom från Kammarrätten i Sundsvall i mål nr 319--321-11). V\VR:s offererade applikatorpinne är bättre än, eller i vrut fäll lik-värdig Copans applikator­ pinne. Det har bl.a. framkommit vid Region Hallands egna testet av båda applikatorpinnama samt tester som gjorts vid ett barnsjukhus i Ohio, USA
 D
L
.
L
NR.0477 S. 6/10
  .
,
,
Sllki 3 7663-1 1 E
   
   
14.FES.2012 ll-:24 s. i/10
Sida 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 7663-11 E
    I GÖTEBORG
Avdelning l
ochandrastudiervilkaframgåravingivnabilagor. DåVWR:sapplikator� pinne uppfyller skall"kraven saknas skäl att vidta :rättelse.
DOMSKÄL
Tillämpliga bestärmneiser
Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke�diskrlminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU).
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ cipeina i I kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medförtattleverantörenharliditellerkankommaattlidaskada, skarätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan
rättelse har gjorts (16 kap. 2 § LOU).
Utredningen
Imålethargettsinproduktbladavoffereradeapplikatorpinnar) diverse medicintekniska utredningar och testrapporter samt ett examensarbete om 15högskolepoängpåC-nivåvårltemdnen2011 avBelaHaidarvidinstitu­ tionen for medicil'l..sk biokemi ochmikrobiologi: Uppsala universitet.
FörvaltningsrtJttens bedomning
Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i LOU. Förvaltningsrätten ska endast beakta de grunder som sökanden har
  
  
1l.FES.2012 14:24
Sida 7 jÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7663-11 E
   I GÖTEBORG
Avdelning 1
framförtimålet(jfrRA2009ref. 69).EnavhuvudprincipernaenligtLOU är att anbud som inte uppfyller förfrågningsunderlagets s,k. skallkrav inte ska beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således va.ta uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Den upphandlande myndigheten får: inte heller ändra eller frånfalla uppställda krav, eftersom förfarandet då skulle bryta mot likabehandlingsp:dncipen och principen om öppet förfärande. Det är an­ budsgivaren som har att visa att den uppfyller samtliga skaJikrav. I målet är o stridigt att bolaget uppfyller uppställ& skallla·av. Fråga i målet ro- således om VWR, som vionande anbud� har visat att det uppfyller skallkraven i grupp F i o van nämnda upphandling.
Av förfrågnirigsunde:daget samt övrig utredning i målet framgår att det är ett skallkrav att anbudsgivaren ska offerera en applikatorpinne av plast som ska ha en flockad nylonfibertipp. Efter att ha tagit del av utredningen i må­ len finner förvaltningsrätten emellertid att VV/R har offererat en applika­ torpinnesomenligtförvaltnlngsrättensmeninginteärflockad.Attapplika­ t o r p i nn e n m ö j l i g t v i s u p p fy l l e r s am m a fu nk t i on s kr a v s o m d e n fl o c k a d e pinnen medför ändock inte annan bedömning än att deras anbud ändå stri­ der mot skallkraven i förfrågningsunde:daget.
Det krav som Region Halland har ställt upp, om att applikatorpinnarna ska vara flockade: har en objek.'tiv utformning och diskrhnine.rar ingen leveran­ tör. Kravet framstår inte som godtyckligt eller uppenbart osakligt. Det krav som Region Halland har ställt upp i förfrågningsunderlaget bör således godtas och det finns med mot bakgrund av kravet inte anledning att göra
om upphandlingen i aktuell del.
VWR har således inte förmått visa att samtliga skallkrav har uppfyllts. Det är även Sal'JJ.olikt mot bakgrund av utredningen i målet att inte heller Svenska Labfab uppfyller de stipulerade skallkraven. Region Halland bor�
    
t1!D �Il]'i \f\, V 1 I /
    FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG
Avdelning1
Sida 8 7663-11 E
de således inte heller ha prövat det anbudet Genom att Region Halland ändå prövat anbuden kan bolaget antas ha lidit skada. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger dänned. Med hänsyn till att bristen inte är hänförlig till det konku.1Tensuppsökande skedet finner förvaltningsrätten att rättelse är en tillräcklig åtgärd. Upphandlingen av grupp F ska därför rättas på så sätt att en ny utvärdering av anbuden görs, varvid anbuden från. VVlR och Svenska Labfab inte ska beaktas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (Dv 3 109/lB LOU)
Karin Leidzen Rådman
FöredragandeimåletharvaritförvaltningsrättsnotarienAnnaLatsson,
 
 1l. F:E.. 2012 14:25 LAMSR..ATTEN t1R. 0477 S. 10/10
 •I SVERIGES DOMSTOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Den s0tn. '9:ill öv-edclaga fö�altci:ogstä.ttens beslut ska $kriva till Kammarrätten i Göteborg. Skriv-elsen ska dock skickas eller lämnas till fö1:Valtniags:rätte11.
Överklagandet ska ha kotnmit in tlll fö!V'-.tltningsrätten i:o.ooo. ue vecko:i: f.cln de."1. da.g då klaga-oden fick del av be.slutet. Tiden fö.r överkhgandet för offentligpart rii.knas emellertid från den dag beslutet meddelades.
Om sista da.gen för öve.tltlagandet infaJler pi lö;rdag, söndag elle.r helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton :?:iicker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
Fe,:; att ett övetklagande ska kunna tas upp i karnmam.tten forru:as a.tt p1:övningstillstånd meddelas. Kammarrätten Bim.na.r ptövningstillstmd om det är av vfä:.t för ledning av dittstilliimpo.ingen att överklagandet prövas, anledning ::ö.r:ekom.toe;t; till iindtlug i det slut � förvaltningsrä.tten komtdt eller det annars B.nn.s synnerliga skäl att p:töva överklagandet.
Om prövniogs':illstånd mte meddelas sti..t förvalt:.ningsrättens beslut fast Det äz därför viktigt att det klart och tydligt framgår av ö-v-e.rklagao.det till ka:r.nm.ao:ätten varför man ansr::r att pröv.o.io.gsrillstäa.-i.d bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. denklagandesnamc.,pe.rsonnun-imex,
yrke,postadress ochtelefonnummer.
Dessutom ska adress och telefonnumtne.r till arbetsplatsen och eve.."1.tuell an:oan plats dät klaganden ka:o. nås för; delgivning l.ä..c"mlas o:tn dessa uppgiftet inte ti.digaxe iippgetts i aillec. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast göis till kalillllamitteo,
2. det beslut som övetklagas med uppgift 3. om föi:valto.ingsrättens :o.:am.n,
lnålnutn.."IleI samt dagen för beslutet,
4. de skfil som kla.gand.en anger till stöd fö:t
begäran om p:tövningstillstå..11d,
5. den ändring av förvaltl:'.ingsriittens beslut
sotn klaganden vill få. till stånd,
Skrivelsen ska vara undertecknid av l&ganden ell& hans om.bud. Adressen till förraltoio.gstätten framgå.i av beslutet. Om klaganden. aolitar o:t1bud ska denne sån& in fullmakt i original samt uppge sitt :na.m.:n, adress och telefo:anutnmet,
Om någon person- eller :ad:cessuppgift fu).dJ:as, ska Ni utan dröjsmil anmäla ändringen till ka.n-,..ro.at.tätten,
I mål otn övetprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) ox:o.upphaudlinginom områdena vatten, energi, transpotte:c och posttjänster får avtal slutas innan tiden fo:r: öve:ddagande av rättens dom eller beslut ha.r löpt ut. I de flesta fall föt avtal slutas när tio dag.u: hat gått från det att rätten avgjort målet elle;r: upphii'Vt ett interimistiskt beslut. I vissa fall få:t avtal slums omedelbart. Ett överklagande av .tättens avgörande far inte prövas sedan avtal hat slutits. Fullstiindig informationfinnsi16kapitletideovan :<..O.gi'9'oa la.ga.n,.a.
 Behöver Ni fler upplysnin r om hur man ga
över:klagar kan Ni vända Er till förva.l.tningsril.tten.
 DV 3109/1l3 LOU
de bevis SOln kkgan.deo vill åberopa och
6.
vad han/hon vill sty.tka med vazje
s2Xskilt bevis.