FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2020-04-09 Mål nr 1095-20 Sida 1 (16) Meddelad i Linköping KONKURRENSVERKET Dok.Id 420806 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 Il 00 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www. förvaltningsratteniIinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 SÖKANDE Transdev Sverige AB, 556042-4391 Ombud: Chefsjurist Maria Albanson Transdev Sverige AB MOTPARTER l. Aktiebolaget Östgötatrafiken, 556038-8950 Ombud för 1: Bolagsjurist Jonas Jonsson Aktiebolaget Östgötatrafiken 2. Grimslövsbuss Aktiebolag, 556143-1999 Ombud för 2: Andreas Karlsson Grimslövsbuss Aktiebolag SAKEN 2D20" rY-1 - u9 Avd Dnr KSnr Aktb!I Överprövning enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försö1jnings­ sektorerna (LUF) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att upphandlingen "Ex­ press- och regionbusstrcifik i Östergötland' (dnr 2018/0547) beträffande an­ budsområde REG 1 får avslutas först sedan rättelse gjorts. Rättelsen ska be­ stå i en ny utvärdering vid vilken Grimslövsbuss Aktiebolag inte ska vara kvalificerad för slutlig anbudsutvärdering. BAKGRUND OCH YRKANDEN Aktiebolaget Östgötatrafiken (Östgötatrafiken) genomför upphandlingen "Express- och regionbusstrafik i Östergötland' (dnr 2018/0547). Upphancl­ lingen genomförs som ett förhandlat förfarande enligt LUF med tilldelnings­ grunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån lägsta pris. Vi- Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1095-20 I LINKÖPING dare är upphandlingen indelad i två olika separata anbuclsornråclen; i) anbucl­ spaket REG 1 och ii) anbuclspaket REG 2. Anbudsgivare kan väija att lämna anbud på ett eller båda anbuclspaketen. Respektive anbudspaket utvärderas och tilldelas var för sig. Genom tilldelningsbeslut elen 30 januari 2020 an­ togs Grimslövsbuss Aktiebolag (Grimslövsbuss) som leverantör beträffande anbuclsområcle REG 1. Transclev Sverige AB (Transclev) ansöker om överprövning av upphand­ lingen vad gäller anbudsområcle REG 1 och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta om att upphandlingen i denna del inte får avslutas förrän rättelse har skett på så sätt att ny utvärdering görs varvid anbudet från Grimslövsbuss inte beaktas. I andra hand yrkas att förvaltningsrätten ska besluta om att upphandlingen ska göras om. Östgötatrafiken bestrider bifall till ansökan. Grimslövsbuss framställer att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS ANFÖR Transdev Under avsnitt 2.2.12, referensuppdrag, i ansökningsinbjuclan framgår bl.a. att anbudssökanden ska ange ett för upphandlingen relevant referensuppdrag avseende ett pågående eller ett genomfört uppdrag som visar anbudssökan­ dens tidigare erfarenhet av annat liknande uppdrag innefattande allmän kol­ lektivtrafik med buss. Med liknande uppdrag avses tidtabellslagd linjetrafik med buss som till ati och omfattning liknar det upphandlande uppdraget. Under frågor och svar i upphandlingen förtydligade Östgötatrafiken refe­ rensuppdragets omfattning på så sätt att oavsett om anbudssökanden avser Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1095-20 att lägga anbud på ett eller två anbudspaket ska åberopat referensuppdrag omfatta minst 35 fordon för att vara godkänt. Denna precisering har formu­ lerats som ett obligatoriskt krav och är tydligt utformat. Om Östgötatrafiken inte haft för avsikt att precisera omfattningen utan enbart ge vägledning om uppdragets storlek borde förtydligandet formulerats på ett annorlunda sätt. Vidare har Östgötatrafiken förtydligat att det är anbudssökandens referenser som efterfrågas. Att tillgodogöra sig en underleverantörs referenser är inte tillåtet (jfr publik fråga 10). Östgötatrafiken lämnade också motsvarande förtydligande såvitt avser samarbete med andra bolag i en anbudssökandes koncern då Östgötatrafiken härvid angav att anbudssökanden kan använda koncernsyskons referensuppdrag under förutsättning att anbudssökanden och koncernsyskonet lämnar en gemensam anbudsansökan och hänvisade till avsnitten 2.2.5-6 i ansökningsinbjudan (jfr publik fråga 12). Grimslövsbuss har åberopat ett referensuppdrag som avser regionbusstrafik i Kronoberg. Uppdragets omfattning uppgår till 57 bussar med ett avtals­ värde som överstiger 800 miljoner kr. Frågan är huruvida Grimslövsbuss har utfött referensuppdraget ensamt eller tillsammans med koncernsyskon. Ett yrkestrafiktillstånd reglerar rätten att bedriva yrkesmässig trafik och anger det totala antalet fordon som utövaren har rätt att bedriva trafik med inom ramen för tillståndet. En utövare kan inte lagligen själv utföra trafik med fler fordon än vad som framgår av yrkestrafiktillståndet. Med stöd av sitt trafiktillstånd kan Grimslövsbuss bedriva trafik med maximalt 40 for­ don. De 27 fordon som Grimslövsbuss äger ryms således inom ramen för trafiktillståndet. Däremot kan inte Grimslövsbuss lagligen utföra eller har kunnat utföra referensuppdraget ensamt eftersom åberopat referensuppdra­ get omfattar 57 bussar. Istället måste referensuppdraget utförts av Grim­ lövsbuss tillsammans med koncernsyskon eftersom något annat alternativ inte är lagligen möjligt. I detta sammanhang ska även framhävas att det av I LINKÖPING Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1095-20 Grimslövsbuss anbudsansökan framgår att nuvarande driftområde och nuva­ rande verksamhet omfattar såväl tidtabellslagd linjetrafik: som skoltrafik, varav linjetrafik utgör 60 procent och skoltrafik utgör 40 procent av uppdra­ get. Skoltrafik utgör inte tidtabellslagd linjetrafik som efterfrågas i nu aktu­ ell upphandling. Det vitsordas förvisso att Grimslövsbuss genom tilläggsavtal den 18 april 2013 övertog trafikeringsavtalen som Länstrafiken Kronoberg ingått med Moheda Buss AB respektive Sven Carlsson Trafik AB. I tilläggsavtalet angavs dock att Moheda Buss och Sven Carlsson Trafik agerar som underle­ verantörer åt Grimslövsbuss. I nu aktuell upphandlingen är det inte tillåtet att tillgodogöra sig underleverantörers referensuppdrag. Grimlövsbuss har således inte haft rätt att åberopa de delar av referensuppdraget som utförs av underleverantörerna, utan en gemensam ansökan måste i sådant fall lämnas. Det tidigare tilläggsavtalet har också ersatts med ett nytt tilläggsavtal. Det nya tilläggsavtalet innebar att trafikeringsavtalet förändrades på så sätt Moheda Buss och Sven Carlssons Trafik återigen blev självständiga avtals­ parter gentemot Länstrafiken Kronoberg. Även uppdragsbeskrivningen i av­ talet justerade på så sätt att antalet fordon minskades från 54 bussar till 27 bussar för Grimslvösbuss del. Det är på detta sätt avtalsrelationen mellan Länstrafiken Kronoberg och Grimslövsbuss alltjämt ser ut idag. Ur tilläggs­ avtalet är det inte möjligt att utläsa att Grimslövsbuss förfogar över 54 for­ don. Att Grimslövsbuss har åtagit sig att sköta administrationen kring in­ täktsredovisningen saknar relevans. Grimslövsbuss har således ensamt haft rätt att åberopa endast 27 fordon. Grimslövsbuss uppfyller därmed inte det obligatoriska kravet avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet under av­ snitt 2.2.12 i ansökningsinbjudan på minst 35 fordon. Kammarrätten i Göte­ borgs dom i mål nr 1011-14 saknar betydelse för prövningen i detta mål. I LINKÖPING Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1095-20 Grimslövsbuss AB har varken åberopat koncernsyskonens kapacitet genom en gemensam anbudsansökan (samverkande part) eller i egenskap av under­ leverantörer. Östgötatrafiken har under frågor och svar angett att det inte är tillåtet att använda koncernsyskons referensuppdrag om inte en gemensam anbudsansökan lämnas. Slutsatsen blir därmed att Grimslövsbuss AB inte har haft rätt att åberopa det aktuella referensuppdraget. Eftersom Grimslövsbuss inte har uppfyllt obligatoriska krav borde anbudsansökan rät­ teligen förkastats. Östgötatrafiken har således brutit mot likabehandlings­ principen genom att kvalificera Grimslövsbuss för att lämna anbud i upp­ handlingen och Transdev har lidit skada till föijd av överträdelsen. Det av Transdev åberopade referensuppdraget avsåg tidtabellslagd linjetra­ fik i Linköpings kommun. Referensuppdraget hade en omfattning om 97 fordon, det vill säga nästan tre gånger så stort som det nu akiuella trafikupp­ draget. Det har i upphandlingen inte kravställts att referensuppdraget ska omfatta dubbeldäckare. Grimslövsbuss invändningar i denna del saknar så­ ledes relevans. Transdev uppfyller alltså kraven på referensuppdrag. Leverantörskvalificering och anbudsutvärdering styrs av olika bestämmelser och får inte sammanblandas. Kriterier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, utan som huvudsakligen avser be­ dömningen av anbudsgivarens förmåga att utföra projektet i fråga kan inte anses utgöra utvärderingskriterier. Av tilldelningsbeslutet med tillhörande utvärderingsprotokoll i upphandlingen framgår att Grimslövsbuss kallades till möte på grund av att anbudet framstod som onormalt lågt. Vid mötet re­ dovisade Grimslövsbuss sin anbudskalkyl. Av upphandlingsprotokollet framgår dock också att Grimslövsbuss presenterade bärigheten i anbudet av­ seende sin ekonomiska ställning i förhållande till de investeringar som upp­ handlat uppdrag kräver. Grimslövsbuss ekonomiska kapacitet ska prövas vid kvalificeringsfasen Ufr avsnitt 2.2.2 i ansökningsinbjudan). Bedömningen av Grimslövsbuss ekonomiska ställning är inte ett utvärderingskriterium. I LINKÖPING Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1095-20 Det framstår som att utvärderingen i detta hänseende har påverkats av ovid­ kommande hänsyn. Östgötatrafiken har inte kontrollerat att Grimslövsbuss har ekonomisk kapacitet för uppdraget förrän vid anbudsutvärderingen. Denna prövning skulle rätteligen ha gjorts i kvalificeringsfasen. Östgötatrafiken Vid tidpunkten för frågor och svar i upphandlingen var det inte känt exakt hur många fordon som skulle upphandlas för respektive anbudspaket, varför 35 fordon angavs som en ungefärlig uppgift. Förtydligandet beträffande re­ ferensuppdragets omfattning ska alltså endast ses som en vägledning om uppdragets storlek och utgör inte ett fixerat obligatoriskt krav. Oavsett om ett uppdrag omfattar 25 eller 45 fordon innefattar uppdraget nämligen i prin­ cip komplexitet vad gäller organisation m.m. Att ange en fixerad fordons­ numerär skulle dessutom eventuellt strida mot proportionalitetsprincipen. Det finns en otydlighet mellan kravets ordalydelse och den avsikt som för­ medlades genom kra\'en. Även om en upphandlande enhet inte bortser från ett obligatoriskt krav kan dock en leverantör med annan tolkning, inom vissa ramar, bevisa att ett obligatoriskt krav är uppfyllt. Grimslövsbuss upp­ fyller under alla omständigheter kravet avseende referensuppdrag. Grimslövsbuss ingår i Karlssonbusskoncernen tillsammans med Sven Carls­ sons Trafik och Moheda Buss. Dessa bolag har samma personer på ledande befattningar. Det saknas därför grund för att ifrågasätta kompetensen. Grimslövsbuss har visat att det förvaltar trafikuppdrag för Länstrafiken i Kronoberg avseende 57 fordon som används i tidtabellslagd linjetrafik. Det av Grimslövsbuss åberopade referensuppdraget upphandlades ursprungligen i tre olika trafikavtal, varav ett avtal tilldelades Grimslövsbuss med 27 bus­ sar och de andra två avtalen till koncernsyskon Sven Carlssons Trafik re­ spektive Moheda Buss avseende ytterligare 30 bussar. Av tilläggsavtal till trafikavtalen framgår dock att Grimslövsbuss, två månader innan trafikstart, I LINKÖPING Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1095-20 övertog samtliga trafikavtal och gavs uppdraget att bedriva trafiken för hela uppdraget, det vill säga 57 bussar. Grimslövsbuss får därmed anses ha den kompetens som efterfrågas för att kunna bedriva den trafik som är föremål för nu aktuell upphandling. Av omloppsrapporter och meddelande från tra­ fikdirektören för Länstrafiken i Kronoberg framgår vidare att Grimslövsbuss behandlas som huvudman avseende hela uppdraget om 57 bussar. Vid kon­ troll av det referensuppdrag som Grimslövsbuss åberopat har inget kommit fram som visar att det inte sköter sitt uppdrag. I samband med tillkomsten av det andra tilläggsavtalet framhölls Grimslövsbuss huvudmannaskap över hela trafikuppdraget där det även fastslås att Grimslövsbuss är ansvarsskyldig gentemot Länstrafiken Krono­ berg som om det vore trafikutövarens egen trafik. Eftersom skillnaden mel­ lan att vara ensam ansvarig för trafiken i ett eget avtal eller flera avtal far anses vara försumlig så uppfyller Grimslövsbuss kraven på referensuppdrag. Det faktum att koncernsyskon agerat såsom underleverantör betyder inte att koncernsyskon varit underleverantörer i den bemärkelsen som Transdev gör gällande. Det är Grimslövsbuss som utgjort den huvudsakliga huvudmannen för hela trafikuppdraget om 57 bussar och därmed själYständigt haft ansrnr för flera funktioner gentemot Länstrafiken i Kronoberg. Det tillbakavisas så­ ledes att Moheda Busstrafik och Sven Carlsson Trafik därmed skulle ha ut­ gjort underleverantörer i traditionell mening. Då referensuppdraget är avsett att visa en anbudssökandes mognad vad avser organisation, affärsmodell och erfarenhet av storskaligt bedrivande av trafik, får elen rättsliga hemvis­ ten av avtal och fordon anses underordnad den praktiska erfarenheten av att bedriva viss busstrafik. I aktuellt fall finns även avgörande likheter med om­ ständigheterna i Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 1011-14, vilket ger ytterligare stöd för att godkänna Grimslövsbuss referensuppdrag. Eftersom vissa funktioner i ett flertal bolag hanteras av samma funktion inom ett av bolagen, eller innehas av en och samma person inom ett av bolagen, kan ett I LINKÖPING Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1095-20 sådant koncernhorisontellt ansvar åberopas som grund för ett helt referens­ uppdrag. Domen är relevant för att visa !egaliteten i hur Grimslövsbuss löst utförandet av referensuppdraget och att Grimslövsbuss faktiska ansvarar för referensuppdraget. Vad Grimslövsbuss har angett under punkten 2.2.10.1 cl i anbudsansökan ger svar på hur många bussar som omfattas av det trafiktillstånd som uppvi­ sas och som ägs av Grimslövsbuss vid ansökningstillfället. Detta har inget att göra med genomförda referensuppdrag. Det referensuppdrag som Grimslövsbuss hänvisar till omfattar länstrafik för Länstrafiken Kronoberg och omfattar 57 bussar. Utöver detta tillkommer sedan skoltrafikuppdrag med ytterligare 31 fordon. Slutligen har Grimslövsbuss inte åberopat att det avser att använda sig av underleverantörer för att fullgöra av det nu aktuella uppdraget. Då Grimslövsbuss avser att bedriva trafiken i egen regi har det varken haft anledning eller varit tvunget att inkomma med kapacitetsintyg eller lämna gemensam ansökan. Eftersom Grimslövsbuss anbud föreföll som onormalt lågt begärdes en för­ klaring till priset med stöd av 15 kap. 7 § LUF. Vid ett möte redovisade Grimslövsbuss att anbudspriset var genomtänkt och tillräckligt för att full­ göra uppdraget med godtagbar marginal till följd av såväl kostnadseffektiva metoder som tekniska lösningar. I utredningen om anbudspriset gjordes en granskning beträffande Grimslövs budget samt hur Grimslövsbuss avsåg att i) fördela kostnader ii) använda sig av metoder eller andra lösningar som kunde förklara anbudssumman och iii) finanserna fordonsinköp. Utred­ ningen visade på att Grimslövsbuss anbud var godtagbart. Någon samman­ blandning av kvalificering och utvärdering har inte gjorts i upphandlingen. Det ska även påpekas att Transdev har åberopat ett referensuppdrag som av­ ser allmän kollektivtrafik i tätort och närområde. Som typ av trafik skiljer sig den täto11strafiken åt såtillvida att den har andra förutsättning för kör och I LINKÖPING Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1095-20 vilotider samt andra paragrafer i avtalet, andra turupplägg, andra fordonsty­ per etc. än den express- och regionbusstrafik som upphandlas. En allt för bokstavlig tolkning av kravet på referensuppdrag skulle alltså kunna inne­ bära att ingen anbudsgivare kvalificeras bl.a. då fordonen som ingår i det upphandlande trafiken är specialtillverkade högfordon. Grimslövsbuss Det som kravställs i upphandlingen är att anbudssökanden ska visa på att den har erfarenhet av linjelagd kollektivtrafik. Grimslövsbuss har åberopat ett referensuppdrag som uppfyller kraven. Det ska påpekas att ordet avtal inte användas i ansökningsinbjudan beträffande kravet på referensuppdrag. Referensuppdraget ska således enbart bedömas utifrån ett erfarenhetsper­ spektiv. Vad Transdev anför om Grimslövsbuss ensamt har avtal för refe­ rensuppdraget saknar därmed relevans. Även det som framförs om hur tra­ fiktillstånd kan tillämpas är felaktigt. Vid Länstrafiken Kronobergs upphandling av linjelagd busstrafik inkom Grimslövsbuss tillsammans med koncernsyskonen Sven Carlssons Trafik och Moheda Buss med ett anbud som Länstrafiken Kronoberg sedermera antog med 54 fordonsomlopp. Tydligt är att det redan vid inlämnandet av anbudet hanterades som ett sammanhängande uppdrag av både anbudsgivare och upphandlande enhet. Syftet med detta var enbart att skapa en stark an­ ställningstrygghet för befintligt anställda i respektive bolag. Länstrafiken Kronoberg var tydliga med att anbudet skulle hanteras som ett uppdrag så att tidtabeller kan planeras på bästa vis för resenärer och för att uppnå en så kostnadseffektiv trafik som möjligt. Avtal tecknades inledningsvis enligt denna fördelning men då det inte fanns tekniskt stöd för att samplanera och administrera det som ett uppdrag under flera avtal så som avsågs från start skrevs avtalen om till ett. Grimslövsbuss stod då som ensam avtalspart un- I LINKÖPING Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1095-20 der den mest kritiska delen av avtalet, det vill säga etablerings- och upp­ startsfasen. Efter genomgång av hela uppdragsflödet och tekniska anpass­ ningar fann Länstrafiken Kronoberg lösningar där Grimslövsbuss hanterar hela trafikuppdraget men uppdelat i flera avtal enligt ursprungliga önskemå­ let. Grimslövsbuss innehar idag entreprenörsnummer 07 med 57 fordonsom­ lopp. Det ska noteras att även trafikdirektören för Länstrafiken Kronoberg delar denna uppfattning. Grimslövsbuss har hela tiden varit uppdragstagare mot Länstrafiken Krono­ berg. Företagsledning, driftledning, serviceorganisation, trafikansvarig och ägare är desamma i trafikeringsuppdraget och trafiken har planerats som ett uppdrag där fordon och chaufförer växlar över avtalsgränserna men inom trafikeringsuppdraget. Därmed står det klart att Grimslövsbuss visat att det driver ett trafikeringsuppdrag med 57 fordon. Ett uppdrag är det faktiska ut­ förandet av trafik snarare än vilken avtalsstruktur andra trafikhuvudmän an­ vänder sig av. I detta fall avses förmågan att se till att rätt antal på bussar an­ gör vid angivna hållplatser enligt tidtabell. I aktuellt fall har ett sådant upp­ drag presenterats. Vaije vardag ser Grimslövsbuss till att 57 regionbussar är framkörda vid rätt hållplats för invånarna i Kronobergs län, helt i enligt med det faktiska syftet med ett referenskrav. Referensuppdraget är således helt i enlighet med de krav som ställdes i upphandlingen. I det ak.1uella uppdraget har Grimslövsbuss det huvudsakliga ansvaret vilket omfattar, men inte är begränsat till följande: i) avtalsmässig kontak.i med trafikhuvudmannen, av­ talsfrågor, trafikutveckling etc. ii) ekonomisk redovisning iii) trafikplane­ ring efter givet underlag från Regionen iv) rekrytering för uppdraget v) pla­ nering och genomförande av fordonsunderhåll vi) personalfrågor vii) for­ donsanskaffning viii) ärendehantering (kundklagomål etc.), rapportering till trafikhuvudman och lönehantering. Därutöver har hela trafikeringsuppdraget samma ägare, vd, ekonomichef, trafikchef, avtalschef, löneadministration, utbildningsansvarig och tillståndshavare av yrkestrafiktillstånd. I prak.1:ik:en innebär detta att de enda skillnaderna mellan bolagen är vem som står som I LINKÖPING Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1095-20 I LINKÖPING fordonsägare, i övrigt faller allt under Grimslövsbuss ansvar. Syftet med att ha flera bolag är kunna erbjuda fortsatt trygg anställning för personalen. Sammantaget har Grimslövsbuss åberopat ett referensuppdrag som uppfyller kraven i upphandlingen. Det bör även framhållas att en sådan snäv tolkning av kravet avseende refe­ rensuppdrag som Transdev gör gällande medför att Transclev rätteligen borde ha diskvalificerats och inte bjudits in för att lämna anbud. Transdev har åberopat ett referensuppdrag som avser täto1t- och närornrådestrafik och som i väsentliga delar avviker från den trafik som är föremål för nu aktuell upphandling. Till skillnad från tätort- och närornrådestrafik omfattar region­ busstrafik regler för kör och vilotider, färclskrivarhantering, fordon med andra krav kring bältesanvändning m.m. Transdevs referensuppdraget sak­ nar dessutom helt fordonstypen dubbeldäckare. Det referensuppdrag Trans­ dev hänvisar till ger inte heller någon vägledning om Transdev har tidigare erfarenhet av att staita upp ny trafik liknande den i upphandlingen. Om en snäv tolkning av kraven på referensuppdrag ska tillämpas kan således inte Transdev komma ifråga för tilldelning av kontrakt. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET I mål om överprövning enligt LUF gäller som huvudprincip att elen patt som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter som den grundar sin talan på och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat Ufr RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad Transdev anfört är visat att Östgötatrafiken har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LUF och att detta har medfört att Transdev har lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LUF). De Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 095-20 grundläggande principerna innebär att upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkän­ nande och proportionalitet (4 kap. 1 § LUF). De kvalificeringskrav och övriga obligatoriska krav som anges i upphand­ lingsdokumenten ska normalt vara till fullo uppfyllda för att den upphand­ lande enheten ska kunna kvalificera en leverantör och uppta dess anbud till slutlig anbuclsutvärclering i upphandlingen Ufr t.ex. HFD 20 1 6 ref. 37). Förvaltningsrätten finner anledning att först pröva Transdevs invändning mot att Östgötatrafiken har sammanblandat leverantörskvalificeringen och anbudsutvärderingen i upphandlingen. Förvaltningsrätten anser att inget annat har kommit fram i målet än att Öst­ götatrafiken under kvalif iceringsfasen i upphandlingen har prövat huruvida Grimslövsbuss uppfyller ställda krav avseende ekonomisk kapacitet i upp­ handlingen. Östgötatrafiken har sedermera, efter prörningen av halifice­ ringskraven, ansett att Grimslövsbuss anbud föreföll som onormalt lågt och därför begärt en förklaring till priset i enlighet med 1 5 kap. 7 § LUF. Syftet med bestämmelserna om onormalt lågt i LUF är bl.a. att elen upphandlande enheten har en skyldighet att se till att upphandlingen är effektiv, bl.a. i elen meningen att elen ska säkerställa att leverans kan ske i enlighet med kontrak­ tet (se prop. 20 1 5/ 1 6 : 1 95 s. 794). Vid bedömningen av anbudets ekono­ miska bärighet har Östgötatrafiken beaktat Grimslövsbuss förklaring av an­ budspriset och bedömt elen som godtagbar. Den omständigheten att Östgöta­ trafiken vid bedömningen av om anbudet är allvarligt menat därutöver beak­ tar anbuclssökanclens ekonomiska ställning innebär inte enligt förvaltnings­ rätten att en otillåten sammanblandning av kvalificeringsfasen och utvärcle­ ringsfasen har skett. Vad Transdev har anfört i detta hänseende utgör där­ med inte grund för ingripande mot upphandlingen. I LINKÖPING Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1095-20 Transdev har även gjort gällande att Grimslövsbuss rätteligen inte borde ha kvalificerats för vidare deltagande i upphandlingen på grund av att kraven avseende referensuppdrag och gemensam anbudsansökan inte är uppfyllda. Vad gäller kravet avseende referensuppdrag under avsnitt 2.2.12 i ansök­ ningsinbjudan kan det konstateras att det utgör ett kvalificeringskrav riktat mot leverantörerna. Syftet med kravet får anses vara att den upphandlande enheten ska kunna säkerställa att anbudssökanden har erfarenhet av liknande uppdrag och därmed en teknisk och yrkesmässig kapacitet som är tillräcklig för att fullgöra uppdraget som är föremål för den nu aktuella upphandlingen. Under avsnitt 2.2.12 (Referensuppdrag) i ansökningsinbjudan framgår när­ mare, såvitt här är relevant, följande. För att en anbudssökanden ska anses kvalificerad för uppdraget ska anbudssökanden inkomma med ett, för upphandlingen, relevant referensuppdrag avseende ett pågående eller genomfört uppdrag som visar anbudssökandens tidigare erfarenhet av annat lik­ nande uppdrag innefattande allmän kollektivtrafik med buss. Uppdraget ska vara utfört de senaste tre åren. Om uppdraget pågår ska det ha pågått minst två år, räknat från dess trafikstart, räknat från dess trafikstart, vid datumet för anbudsansökan. Med l iknande uppdrag avses tidtabellslagd linjetrafik med buss som till art och omfattning liknar det upphandlade uppdraget. Anbudssökande som har eller tidigare har haft uppdrag åt Öst­ götatrafiken far använda sig av Östgötatrafiken som referens. Beträffande samverkande part (gemensam ansökan) framgår av ansöknings­ inbjudan (avsnitten 2.2.5 och 2.2.6) att med gemensam anbudsansökan eller ansökan om att fa lämna gemensamt anbud avses det förhållandet att flera juridiska eller fysiska personer tillsammans avger ett anbud eller anbudsan­ sökan. Om anbudsansökan lämnas av en grupp av leverantörer ska uppgift lämnas avseende i) respektive trafikföretags organisationsnummer ii) hur stor del av uppdraget som omfattas specificerat per trafikföretag iii) intyg I LINKÖPING Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1095-20 I LINKÖPING från samverkande part där denne intygar att åberopad kapacitet finns till­ gänglig för anbudsgivarens räkning iv) av samverkande part undertecknad sanningsförsäkran. Förvaltningsrätten konstaterar att Östgötatrafiken under frågor och svar i upphandlingen har klargjort att det av anbudssökanden åberopade referens­ uppdraget ska omfatta minst 35 fordon. Frågor och svar utgör en del av upp­ handlingsdokumenten och enligt förvaltningsrätten har det ak.1:uella förtydli­ gandet formulerats på ett klart och tydligt sätt. Genom förtydligandet har så­ ledes kravet på referensuppdrag slutligen utformats på ett sådant sätt att det har varit obligatoriskt att anbudssökandens åberopade referensuppdrag om­ fattar minst 35 fordon. Inom ramen för frågor och svar har Östgötatrafiken också sedermera förtyd­ ligat att anbudssökanden inte får tillgodogöra sig underleverantörs referen­ ser, såvida inte en gemensam anbudsansökan lämnas. Det är anbudssökan­ dens referenser som efterfrågas i upphandlingen Ufr publik fråga 10 och 12). Det är ett bolags referenser och inte enskild persons reterenser som efterfrå­ gas (jfr publik fråga 1 1). Mot denna bakgrund konstaterar förvaltningsrätten att om en underleverantörs kapacitet i form av erfarenhet åberopas i upp­ handlingen måste således en gemensam anbudsansökan lämnas i enlighet med vad som följer av avsnitten 2.2.5 och 2.2.6 i ansökningsinbjudan. I aktuellt fall har Grimslövsbuss åberopat ett referensuppdrag som utförs åt Länstrafiken Kronoberg för att påvisa kravuppfyllelse under avsnitt 2.12.1 i ansökningsinbjudan. Grimslövsbuss har i anbudsansökan angett att referens­ uppdraget omfattar 57 regionbussar och att delar av uppdraget utförs av koncernsyskon men att Grimlövsbuss likväl har det huvudsakliga ansvaret för utförandet. Under perioden den 16 juni 2013-13 december 2014 var Grimslövsbuss självständig a,1alspart gentemot Länstrafiken Kronoberg, varvid bolag i samma koncern agerade som underleverantörer vid utförande Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1095-20 av trafikuppdraget. Det aktuella referensuppdraget har sedermera återigen uppdelats på tre separata trafikeringsavtal där Grimslövsbuss respektive två bolag inom samma koncern har var sitt avtal med Länstrafiken Kronoberg gällande tidtabellslagd linjetrafik. Av handlingarna i målet kan utläsas att Grimslövsbuss trafikavtal omfattar 27 bussar och att koncernsyskons re­ spektive trafikavtal omfattar resterande 30 bussar. Enligt förvaltningsrätten har inget annat kommit fram i målet än att koncernsyskonen är ytterst kon­ traktsmässigt ansvariga i förhållandet till Länstrafiken Kronoberg för ge­ nomförandet för sin respektive del och att koncernsyskons resurser använts för utförandet. Delar av det åberopade referensuppdraget far alltså anses ut­ föras i koncernsyskons regi med dess resurser. Även med beaktande av vad Grimslövsbuss och Östgötatrafiken har framfört om åberopat referensupp­ drag och hur trafikansvariga bolag valt att fördela ansvar och resurser sinse­ mellan finner förvaltningsrätten således att uppdraget ifråga i sin helhet får anses utföras av Grimslövsbuss tillsammans med ifrågavarande koncernsys­ kon. I enlighet med vad som föreskrivs i ansökningsinbjudan och vad som framgår av frågor och svar i upphandlingen har Grimslövsbuss i denna situ­ ation därmed haft att lämna en gemensam anbudsansökan tillsammans med ifrågavarande koncernsyskon för att kunna tillgodoräkna sig uppdraget som helhet. Eftersom Grimslövsbuss inte har lämnat en gemensam anbudsansö­ kan i enlighet med avsnitten 2.2.5 och 2.2.6 i ansökningsinbjudan har bola­ get således brustit i uppfyllelse i förhållande till obligatoriska krav i upp­ handlingen. Med hänsyn till att det har varit obligatoriskt att åberopat refe­ rensuppdrag ska omfatta minst 35 fordon finner förvaltningsrätten att Grimslövsbuss inte heller ensamt uppfyller kravet på referensuppdrag. Mot denna bakgrund har Östgötatrafiken agerat i strid mot likabehandlingsprin­ cipen genom att likväl kvalificera Grimslövsbuss för vidare deltagande i form av anbudslämnande och tilldelning av kontrakt i upphandlingen. Ef­ tersom Transdev har rangordnats på andra plats i upphandlingen har Trans­ elev i vart fall riskerat lida skada till följd av att så skett. I LINKÖPING Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1095-20 I LINKÖPING När det så gäller Grimslövsbuss invändningar mot Transdevs anbudsansö­ kan konstaterar förvaltningsrätten att nu aktuell ansökan om överprövning endast tar sikte på brister i Grimslövsbuss anbudsansökan och Östgötatrafi­ kens prövning av den. Huruvida även Transdevs anbudsansökan innehåller brister är en fråga som inte omfattas av den prövning som begärts och där­ med målets processram Ufr HFD 2013 ref. 24). Enligt förvaltningsrätten finns det i målet inte heller skäl som motiverar avsteg från den generella principen om reformatio in pejus, det vill säga att elen enskilde inte ska ris­ kera att hamna i ett sämre läge om ett myndighetsbeslut eller dom överprö­ vas. Grimslövsbuss invändningar mot Transdevs anbuclsansökan föranleder därför inte vidare prövning i målet. Sammantaget finner förvaltningsrätten att det föreligger skäl för ingripande mot upphandlingen enligt 20 kap. 6 § LUF. Östgötatrafik:ens överträdelse är inte hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet varför rättelse är en till­ räckligt ingripande åtgärd. Rättelsen ska bestå i att ny utvärdering företas avseende anbuclsområcle REG 1 vid vilken Grimslövsbuss inte ska vara kva­ lificerad för slutlig anbudsutvärdering. Ansökan ska därför bifallas på detta sätt. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). Tomas Kjellgren Rådman Föredragande har varit Robert Larsson. st'I!!� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Bilaga 'l FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempeh-is fick del a,- beslutet måndagen elen 2 mars går tiden ut måndagen elen 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. t Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överl