FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen KLAGANDE DOM 2011-06-22 Meddelad i Stockholm Mål nr 8560-11 YIT Sverige AB, 556052-8753 Box 1810 171 22 Solna Ombud: Advokat Eva-Maj Mtihlenbock och jur.kand. Lina Schött Advokatfirman Lindahl KB Box 1065 101 39 Stockholm MOTPART Statens fastighetsverk Box 2263 103 16 Stockholm SAKEN Avd Dnr Doss I Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Enhet ') .. KONKURRENSVERKET 2011 -06- 2 2 Aktbil r�-; Dok.Id 135674 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8560-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Statens fastighetsverk (SFV) genomför en upphandling av driftsentrepre­ nad 2011 för SFV Göteborg: Marstrand, Göteborg, Varberg, Halmstad, Lysekil och Vänersborg. Upphandlingen genomförs som en öppen upp­ handling. Enligt tilldelningsbeslut den I april 2011 har SFV beslutat att anta annan leverantör än YIT Sverige AB (YIT). YIT:s anbud har inte kvalificerats för utvärdering. YIT ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att rättelse ska ske på sådant sätt att anbudet från YIT ska utvärderas och att YIT ska till­ delas kontrakt. I andra hand yrkar YIT att upphandlingen ska göras om. YIT anför bl.a. följande. Eftersom YIT:s anbud uppfyller de obligatoriska krav som ställts i upphandlingen har SFV inte haft rätt att förkasta anbudet från YIT. Genom att SFV ändå har förkastat anbudet har SFV brutit mot LOU och principerna om objektivitet och likabehandling. SFV skulle rätte­ ligen ha låtit YIT:s anbud vara med i utvärderingen. Vid en korrekt be­ handling av YIT:s anbud skulle YIT ha lämnat det anbud som vid utvärde­ ringen haft högst utvärderingspoäng och dä!med skulle YIT ha vunnit an­ budsutvärderingen för entreprenaderna. YIT kommer därför att lida skada om upphandlingen avslutas genom att avtal ingås med en annan leverantör. Av upphandlingsföreskrifterna framgår att SFV ställer upp som krav att anbudsgivaren ska ange två referensuppdrag som liknar entreprenaderna i upphandlingen. Syftet med referenserna är att anbudsgivaren ska visa att den har den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som krävs för att genom­ föra entreprenaden. Det angivna referensuppdraget från Trafikverket mot­ svarar de krav som SFV ställer upp i förfrågningsunderlaget. Av YIT:s uppgifter i anbudet samt i efterfrågad komplettering framgår med all önsk­ värd tydlighet att YIT har den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som krävs för att utföra SFV:s entreprenad. Detta framgår särskilt tydligt efter- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8560-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen som de angivna referensuppdragen väl kompletterar varandra såtillvida att uppdraget för den andra referensen, Addici, visar på gedigen erfarenhet av el-service, markentreprenad, klimatservice och underhåll, energioptimering och utredningar för förbättringsåtgärder samt snö- och halkbekämpning vid ett fle1ial fastigheter som utgör byggminnen. Referensuppdraget avseende Trafikverket visar på god kunskap av drift och underhåll av tunnlar, broar och pumpgropar vilket innefattar reservkraft (UPS), el-service, renovering av pumpar, rörinstallationer, felavhjälpning av klimatanläggningar och ventilation, data och telekommunikation 111.111. Sammantaget innehåller referensuppdragen alla moment som driften av den nu aktuella entreprena­ den innebär. Referensuppdraget för Trafikverket är inte ett exakt likadant uppdrag som det som nu upphandlas, men absolut ett liknande, dvs. ett motsvarande. Hade SFV velat att referensuppdragen skulle avse endast likadana uppdrag som nu aktuell entreprenad hade SFV behövt formulera kravet på ett an­ norlunda sätt. Ordet "motsvarande" kan inte innebära att anbudsgivaren måste ange ett identiskt referensuppdrag för att uppfylla ställt krav. Det aktuella kravet är välformulerat och synes väl genomtänkt med hänsyn till att upphandlingen är en funktionsentreprenad. Av Särskilda föreskrifter under SF0.34 Funktionsupphandling, framgår att detta innebär att anbuds­ givaren ska initiera erforderliga åtgärder, välja arbetsmetod och frekvens för att uppfylla de acceptanskriterier som är kopplade till funktionskraven. Det är motsägelsefullt av SFV att hävda att det är krav för anbudsgivare att ange referensuppdrag som i detalj motsvarar nu aktuell entreprenad efter­ som SFV accepterar att den vinnande anbudsgivaren använder sin erfaren­ het gällande liknande arbeten för att uppnå eftersträvat resultat. YIT har accepterat de krav som SFV ställer upp gällande Särskilda föreskrifter om beställarens kvalitetskrav, under SF2.12. Det är möjligt att SFV efter sista anbudsdag kommit till den uppfattningen att den aktuella entreprenaden kräver erfarenhet av arbete av exakt det slag som nu upphandlas. Trots detta får SFV inte avvika från, eller ändra, det uppställda kravet. Förbudet 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8560-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen är absolut och gäller således även om SFV:s subjektiva syfte med skrivni­ gen varit att formulera ett krav på likadana referenser som den aktuella entreprenaden. Inte heller vinnande anbudsgivarna (Primär och Coore) förefaller ha uppfattat att referenserna måste avse just kulturhistoriska ob­ jekt eftersom de angivit referensuppdrag avseende olika kommersiella fas­ tigheter. För det fall att rätten anser att SFV:s krav ska to!kas på annat sätt än YIT gjort gällande kan förfrågningsunderlaget inte anses vara så klai1 och tyd­ ligt som förutsätts enligt LOU. Kravet är i så fall under alla omständigheter inte tillräckligt entydigt formulerat för att en rimligt informerad anbudsgi­ vare endast ska kunna tolka det på det vis SFV gör gällande. YIT:s tolk­ ning är därför inte bara möjlig, utan även ytterst rimlig, utifrån de förut­ sättningar som kommunicerats till anbudsgivarna. SFV:s icke transparenta underlag strider således mot både likabehandlingsprincipen och transpa­ rensprincipen. Av likabehandlingsprincipen och principen om icke-diskriminering följer att alla leverantörer ska behandlas lika, d.v.s. ges lika förutsättningar. Där­ av följer att den upphandlande myndigheten eller enheten måste se till att samma information lämnas till alla leverantörer och att informationen finns tillgänglig för alla leverantörer samtidigt. YIT har ställt ett antal frågor gällande den aktuella upphandlingen till SFV, som har svarat i ett vändan­ de e-postmeddelande. Frågorna och svaren har inte kommunicerats till samtliga potentiella anbudsgivare. Även på denna grund har SFV brutit mot likabehandlingsprincipen och principen om icke-diskriminering. SFV bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. YIT har inte upp­ fyllt ett av de uppställda skall-kraven vilket innebär att anbudet inte kan utvärderas. SFV har rätt att förkasta ett anbud som inte kommer in med efterfrågade bevis rörande leverantörens lämplighet, yrkeskunnande med mera som ska bilda underlag för kvalificering enligt 11 kap. LOU och se- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8560-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen nare tilldelning av kontrakt enligt 12 kap. LOU. YIT har lämnat Trafikver.. ket som referens, med följande referensbeskrivning "Drift och underhåll av Trafikverkets tunnlar, broar och pumpgropar i Göteborg, vilket innefattar reservkraft (UPS), elservice, renovering pumpar, rörinstallationer, sedi­ menteringsanläggningar, felavhjälpning av klimatanläggningar och ventila­ tion, data och telekommunikation, termografering, åtgärder på anläggning­ ar där vägutbyggnad- och förbättringsarbeten pågår samt jourtjänst dygnet runt". Vid en jämförelse mellan entreprenaderna i förfrågan och den refe­ rens som YIT har lämnat bör särskilt noteras att det av förfrågningsunder­ laget framgår att SFV:s fastighetsbestånd till övervägande del består av kulturhistoriskt värdefulla byggnader och statliga byggnadsminnen såsom slott, residens och gamla försvarsanläggningar. Dessa enheter representerar en stor del av Sveriges kulturhistoriska arv. SFV anser att YIT:s referens­ beskrivning inte motsvarar ställda krav i förfrågningsunderlaget på "mot­ svarande entreprenader". Tunnlar, broar och pumpgropar kan inte anses vara likvärdigt med markskötsel/trädgårdsarbete samt inre och yttre under­ håll av byggnader och tekniska installationer, framförallt inte vid en jämfö­ relse med den typ av kulturhistoriskt värdefulla objekt det här är fråga om. Det enda som redovisas i YIT:s beskrivning är tekniska installationer samt jourtjänst för andra typobjekt än de som efterfrågats. Det ska förtydligas att det aktuella referenskravet inte ska uppfattas på så sätt att det måste vara fråga om kulturhistoriska objekt. Primär och Coor har lämnat referenser som avsevärt skiljer sig från YIT referens på tullar och broar då dessa an­ budsgivares referenser avser objekt som motsvarar upphandlingens för­ valtningsobjekt. Av ordalydelsen i det aktuella referenskravet framgår tydligt att de ska vara fråga om två referensuppdrag och att envar av dessa referensuppdrag själv­ ständigt ska uppfylla kravet på att motsvara entreprenaderna i förfråg­ ningsunderlaget. YIT för ett resonemang som bygger på att de två angivna referensuppdragen väl kompletterar varandra och att dessa två referens­ uppdrag sammantaget innehåller alla moment. Referenskravet kan inte 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8560-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen tolkas på det sätt som YIT anför. Syftet med att kräva två självständiga referensuppdrag skulle förfelas om det tilläts att dessa kompletterade var­ andra för att uppfylla ställda krav. Därmed skulle egentligen endast ett komplett referensuppdrag ha lämnats. Enligt SFV ska förfrågningsunderla­ get förstås så att vm1 och ett av lämnade referensuppdrag självständigt ska prövas mot kravet på att dessa ska motsvara entreprenaderna i förfrågan. De frågor som ställdes av YIT var av sådant slag att det enligt SFV var uppenbm1 att svaren enkelt gick att finna i förfrågningsunderlaget. Av för­ frågningsunderlaget framgår att allmänna bestämmelser för fastighetsför­ valtning (ABFF04) ska tillämpas på uppdraget. Svaret på ett flertal av de frågor som YIT ställde följer uttryckligen av ABFF04. Frågorna var också av ringa betydelse. Det förhållandet att SFV inte kommunicerat dessa utgör inte en omständighet av sådan m1 eller omfattning att upphandlingen ska göras om av detta skäl och medför inte att YIT eller potentiella anbudsgi­ vare drabbats av skada. YIT hävdar vidare i sin ansökan att bolaget vid "korrekt behandling" skulle haft högst utvärderingspoäng och därmed skulle ha vunnit anbudsutvärde­ ringen för entreprenad 1-8. Man anser sig därför ha lidit skada av utvärde­ ringen. Det ifrågasätts hur YIT utifrån utvärderingskriterierna kan uttala sig om att man skulle haft högsta utvärderingspoängen och vunnit utvärde­ ringen om de inte blivit förkastade. Vid en fiktiv utvärdering om YIT:s anbud kommit att utvärderas, framgår tydligt att YIT inte hade erhållit högst utvärderingspoäng i någon av entreprenaderna, förutom E3 (Var­ berg) och E4 (Halmstad), och därmed inte erhållit upphandlingskontrakt avseende dessa entreprenader. Såsom framgår av förfrågningsunderlaget är det fråga om att SFV ska teckna åtta stycken upphandlingskontrakt, ett för vmje entreprenad. I upphandlingen inkom tre anbud. Vad avser entrepre­ naderna 3 och 4 inkom endast anbud från YIT. Med tillämpning av den fiktiva utvärderingen hade YIT endast erhållit upphandlingskontrakt avse­ ende Varberg och Halmstad. Notera dock att avseende dessa två entrepre- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8560-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen nader har tilldelningsbeslut inte meddelats. YIT hade inte erhållit upphand­ lingskontrakt även om YIT kvalificerats. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 5 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utrednh1gen i målet I förfrågningsunderlaget vid rubriken Prövning av andra uppgifter om an­ budsgivare (skall-krav)- UF3.5l 2 c), anges bl.a. följande. Anbudsgivare ska nedan förteckna och beskriva två slutförda eller pågående referens­ entreprenader motsvarande entreprenaderna i förfrågan. -- Beskrivningen ska innehålla de uppgifter om uppdraget som anbudsgivaren vill styrka som bevis på teknisk och yrkes­ mässig kapacitet I YIT:s anbudssvar för kravet specificerat i UF3.512 c) anges följande under Referensföretag 2: Trafikverket- Beskrivning av referensentreprenaden. Drift och underhåll av Trafikverkets tunnlar, broar och pumpgropar i Göteborg. I e-postmeddelande skickat den 23 mars 2011 har YIT förtydligat bl.a. be­ skrivningen av referensen Trafikverket på följande sätt . Drift och underhåll av Trafikverkets tunnlar, broar och pumpgropar i Göteborg, vilket innefattar reservkraft (UPS), elservice, renovering pumpar, rörinstallationer, sedimente­ ringsanläggningar, felavhjälpning av klimatanläggningar och ventilation, data och tele­ kommunikation, tcrmografering, åtgärder på anläggningar där vägutbyggnad- och förbätt­ ringsarbeten pågår samt jourtjänst dygnet runt 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8560-·l I I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I förfrågningsunderlaget, Särskilda Föreskrifter, SFI, under rubriken Om­ fattning, finns bl.a. uppgifter om vilka objekt som omfattas av upphand­ lingen samt vad som ska omfattas av aktuell driftsentreprenad. Entreprena­ derna omfattar i huvudsak olika fastigheter av följande slag. Fästningar, kyrkogård, restaurang, residens, kontor, aula, lägenhet, museum, stall­ byggnad och garage. Vidare anges att med fastighetsteknisk drift och yttre skötsel avses: 8 • • • • Felavhjälpande underhåll på mark, byggnader och fastighetstekniska installatio­ Ansvara för mediaförsö�jning till fastighetsbeståndet Tillsyn av mark, byggnader och fastighetstekniska installationer Skötsel av mark, byggnader och fastighetstekniska installationer ner. Teknisk livslängd utgör ej (övre)gräns för DE:s åtagande enligt detta konstrakt. Energioptimering av byggnader och fastighetstekniska installationer (värme-, ventilation-, kyla- och elförbrukning) i samarbete med EO (DE har funktionsan­ svaret), • • • • Jour och beredskap avseende felavl1jälpande akut underhåll och vinterväghåll- ning. I byggnaderna avses såväl enskilda-, tekniska- samt gemensamma utrymmen. För entre­ prenad 8 gäller att tillgång till båt är nödvändig för att uppfylla de krav som ställs i för­ frågningsunderlaget. I samma föreskrifter, SF2. l 2, Beställarens kvalitetskrav, framgår bl.a. att i entreprenaden ingår objekt som är statliga byggnadsmi11nen och att för dessa gäller särskilda regler. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning i mål om överprövning av offentliga upp­ handlingar utgör en kontroll av om det på grundval av vad som framförts av sökanden i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 5 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs även att sö­ kanden kan visa att han eller hon har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. • Snöröjning och halkbekämpning Administrativa arbetsuppgifter i direkt anslutning till ovanstående arbeten t ex T, S, FU i system DeDu. Vara resurs för EO enligt nedan. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8560-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enligt YIT har SFV felaktigt underkänt bolagets anbud eftersom det uppfyl­ ler skall-kravet i förfrågningsunderlaget avseende referenser. SFV har som skäl för att förkasta YIT:s anbud angett att YIT:s lämnade referens Trafik­ verket, inte är en sådan motsvarande entreprenad som avses i förfrågan. Förvaltningsrätten konstaterar att en upphandlande myndlighet har en långtgående frihet att utforma förfrågningsunderlaget på ett ändamålsenligt sätt i förhållande till upphandlingso�jektet. SFV:s förfrågningsunderlag innehåller kravet att anbudsgivarna ska förteckna och beskriva två slutför­ da eller pågående referensentreprenader motsvarande entreprenaderna i förfrågan. I förfrågningsunderlaget framgår att de i upphandlingen aktuella entreprenaderna omfattar drift och underhåll, inbegripet bl.a. att ansvara för mediaförsörjning samt tillsyn, skötsel och felavhjälpande av mark, byggnader och fastighetstekniska installationer. Fastighetsobjekten i upp­ handlingen utgörs av bl.a. fästningar, lägenheter, kontor och museum. YIT har i sitt anbudssvar angivit referensen Trafikverket och där beskrivit denna referensentreprenad som "drift och underhåll av Trafikverkets tunn­ lar, broar och pumpgropar i Göteborg". Referensentreprenaden beskrivs närmare i e-postmeddelandet av den 23 mars 2011. Av fö1frågningsunderlaget framgår klart och tydligt vad efterfrågade entre­ prenader ska omfatta och vilka objekt som omfattas. SFV har ansett referen­ sen Trafikverket inte motsvarar ställda krav i förfrågningsunderlaget på ''motsvarande entreprenader". Förvaltningsrätten finner att det inte har fram­ kommit anledning att göra någon annan bedömning av den lämnade referen­ sen än den bedömning som SFV har gjort. I förfrågningsunderlaget anges att två referensentreprenader motsvarande entreprenaderna i förfrågan ska anges. Detta krav kan enligt förvaltningsrät­ tens mening inte tolkas på annat sätt än att referenserna varför sig ska mot­ svara entreprenaderna i förfrågan. Referensen Trafikverket utgör inte en 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8560-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen självständig referens motsvarande de i förfrågningsunderlaget efterfrågade varför YIT inte har uppfyllt det aktuella skall-kravet. Det som YIT har anfört angående bristfällig kommunicering av frågor och svar är inte skäl för ingripande enligt LOU redan av det skälet att det inte framgår att YIT har lidit eller har riskerat att lida skada till följd av den på­ stådda bristen. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att bolagets ansökan om in­ gripande enligt LOU ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR (se bilaga DV 3109/ l a LOU) Jonatan Wahlberg Rådman Föredragande har varit Elisabeth Larsson. iIil'.i· SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till K.ammarrätten i Stockholm Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten_kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överldagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den ldagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överldagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som ldaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interirnistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överldagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig info1mation finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU