FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM ILULEÅ 2017-02-06 Meddelad i Luleå SÖKANDE HÖ Allbygg Aktiebolag, 556103-1807 Ombud: Advokaten Charlotte Dolk Advokatbyrån Hellgren Linander KB Box 24053 104 50 Stockholm MOTPART Bodens kommun 961 86 Boden SAKEN Mål nr 2624-16 Sida 1 (10) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. KONKURRENSVERKET --- 2017 -02- 0 8 Dnr KSnr Aktbll Överprövning av offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Avd Dok.Id 83789 Postadress Box 849 971 26Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 43 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2624-16 2 0 1 7 -0 2 -0 6 !L U L E Å BAKGRUND Bodens kommun har genom förenklat förfarande upphandlat Hämplingen 1, Sanden Nybyggnad av carports (totalentreprenad), dnr KS 551-16 . Sex an­ bud kom in, varav ett från HÖ Allbygg Aktiebolag (HÖ Allbygg). Enligt tilldelningsbesked den 6 december 2016 antog kommunen G L B i Norrbot­ ten AB : s anbud. PARTERNAS INSTÄLLNING Vad HÖ Allbygg framför HÖ Allbygg ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen inte får avslutas förrän den har rättats på så sätt att en ny anbudsutvärdering görs med beaktande av bolagets anbud. Till stöd för sin talan framför HÖ Allbygg följande. Några krav på att underentreprenörer ska ha upphandlats framgår inte av förfrågningsunderlaget. HÖ Allbyggs anbud uppfyller samtliga ska-krav i upphandlingen. Förfrågningsunderlagets avsnitt AFD.35 och 6 kap. 11 § LOU inte är till­ lämpliga, alternativt strider kravet om underentreprenörer mot principerna om transparens, då det inte finns i upphandlingsföreskrifterna, och proport­ ionalitet. Alla villkor angivna under koden AFD i förfrågningsunderlaget avser vill­ kor som ska gälla under entreprenadtiden, dvs. efter att upphandlingen är avslutad. Alla regler, villkor och förutsättningar för upphandlingen ska fin­ nas under koden AFB. Det framgår inte heller av upphandlingens anbuds- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2624-16 ILULEÅ 2017-02-06 formulär att det rör sig om ett ska-krav. Det strider mot principen om trans­ parens och förutsägbarhet att anbudsvillkor anges i en annan del av förfråg­ ningsunderlaget än i upphandlingsföreskriftema. Det är den upphandlade entreprenören som har fulla ansvaret för entrepre­ nadens utförande. Därför saknar det relevans för kommunen om, och i så fall vilka underentreprenörer, totalentreprenören eventuellt kan komma att anlita. Kommunen har inte ställt några särskilda krav på underentreprenörer ska uppfylla. Det enda tänkbara relevansen skulle kunna vara kommunens ansvar enligt skatteförfarandelagen att registrera personer som förekommer på arbetsplatsen men detta säkerställs genom krav i avsnitt AFD.345. Uppgiften om underleverantörer är vare sig relevant eller av inte oväsentlig betydelse. Det är inte proportionerligt att en anbudsgivare som inte behöver åberopa annans kapacitet redan i anbudsskedet ska behöva träffa bindande avtal med underentreprenörer. Eftersom ett byte av underentreprenörer krä­ ver beställares godkännande enligt AFD.35 innebär kravet defacto att unde­ rentreprenören måste vara upphandlad redan vid anbudsgivningen. Det räcker inte enbart med att ha vidtalat en underentreprenör och ange detta i anbudet. Eftersom det rör sig om en totalentreprenad med fast pris har tota­ lentreprenören fullt ansvar gentemot kommunen och ansvarar även för sina eventuella underentreprenörers prestationer. När HÖ Allbygg utformade sitt anbud fanns det inga upphandlade underent­ reprenörer. Bolaget skulle även kunna välja att inte anlita några underentre­ prenörer utan utföra samtliga arbeten i egen regi. Eftersom HÖ Allbygg inte har upphandlat några underentreprenörer har det inte varit möjligt för bola­ get att ange några. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2624-16 ILULEÅ 2017-02-06 Uttrycket "Ej utsedd" i HÖ Allbyggs anbudsformulär innebär inte någon skillnad mot om bolaget hade angivit att underentreprenörer inte skulle nytt­ Jas. 6 kap. LOU är inte tillämpligt då det är fråga om ett förenklat förfarande. HÖ Allbygg har lidit skada på grund av kommunens agerande eftersom bo­ lagets anbud har lägst pris i upphandlingen. Vad kommunen framför Kommunen anser att bolagets ansökan ska avslås. Till stöd för sin talan framför kommunen följande. Upphandlingen är tidskritisk då kommunens hela hemtjänstverksamhet ska flytta in till dessa lokaler under april månad. Hemtjänsten är helt beroende av att ha tillgång till ett antal poolbilar för att kunna utföra sitt uppdrag. Par­ keringen och carporten måste därför vara färdigställda till dess att verksam­ heten flyttar in. Att underentreprenörer ska anges i anbudet och att entrepre­ naden ska vara färdigställd senast den 1 april 2017 har därför uppställts som ett ska-krav. Av sex inkomna anbud uppfyllde fem de ställda obligatoriska kraven och utvärderades. Anbudet från HÖ Allbygg gick inte vidare till utvärderingen eftersom bolaget inte hade lämnat information om vilka underentreprenörer de kommer att nyttja. Förfrågningsunderlaget är utformat enligt principerna om transparens och proportionalitet. Det uppställda kravet är tillämpbart och korrekt, och har ett direkt samband med det som upphandlas. Sida 5 FÖRVA LTNINGSRÄTTEN DOM 2624-16 ILULEÅ 2017-02-06 Enligt 6 kap. 11 § LOD f år kommunen ställa krav p å att anbudsgivaren i anbudet ska ange vilka underentreprenörer som avses att användas för full­ görande av kontraktet. Denna möjlighet gäller inte bara när kapacitet åbero­ pas utan även i de fall en anbudsgivare avser att nyttja underentreprenör för fullgörande av kontraktet. Det är av väsentlig betydelse och relevant för en upphandlande myndighet att få veta vilka underentreprenörer som kommer att användas. Kommunen måste säkerställa att anbudsgivaren har lämnat ett anbud som kommer att kunna uppfyllas enligt efterfrågad kvalitet och angi­ ven budget och tidsplan. När en totalentreprenör ska lämna ett anbud måste denne göra ett förbere­ dande arbete för att kunna beräkna kostnad, kapacitet och tidsåtgång. I de fall anbudsgivare inte har all kapacitet och kompetens inom sitt egna bolag måste denne ta kontakt med eventuella underentreprenörer både för att sä­ kerställa att det finns tillgänglig kapacitet att utföra uppdraget, men även för att få en indikativ prisuppgift för att beräkna fram ett anbudspris. En del i anbudsprövningen har varit att bedöma huruvida anbudsgivama har skapat sig förutsättningar för leverans inom angiven tidsram. Det är av vikt att kommunen kan se att anbudsgivama-i det fall de avser att nyttja under­ leverantörer - också redan tagit kontakt med dem, oaktat att upphandlingen sker som en totalentreprenad. Kommunen har även möjlighet att vid behov kontrollera och vidimera de uppställda kraven i hela leverantörsled. I det fall HÖ Allbygg väljer att utföra hela entreprenaden själv kan detta anges som svar i anbudsformuläret. Då hade kommunen ansett att anbudet uppfyller ställda obligatoriska krav. Anbudet från HÖ Allbygg innehåller inte någon sådan uppgift utan bolaget har uppgett att de ej har utsett någon underentreprenör. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2624-16 20 17-02-06 Kravet är inte ställt som att anbudsgivaren måste ha upphandlat en underent­ reprenör utan enbart att de måste ange vilka underentreprenörer de avser att nyttja. Det är även möjligt för en anbudsgivare, efter kommunens godkän­ nande, att under kontraktstiden byta ut en underentreprenör. Alla andra anbudsgivare har i sina anbud angett respektive underentreprenö­ rer. Kommunen är därmed skyldig att pröva alla uppställda obligatoriska krav och förkasta alla anbud som inte uppfyller dessa. Om HÖ Allbygg skulle tillåtas att kontraktera underentreprenörer efter tilldelningen skulle bolaget få en otillbörlig konkurrensfördel jämfört med de övriga anbudsgi­ vare. I de fall kommunen skulle tillåta anbudet från HÖ Allbygg gå vidare till utvärdering skulle det stå i direkt strid med likabehandlingsprincipen och innebära att kommunen skulle särbehandla ett av de inkomna anbuden. Kravet på att underentreprenörer ska anges i anbudet uppfyller mer än väl kravet på transparens och finns beskrivet i förfrågningsunderlaget på så sätt att en normalt insatt leverantör inom branschen kan förstå det. Vid en upp­ handling enligt AMA finns det en speciell kodstruktur som ska följas. Denna fastslår att alla villkor som ska vara uppfyllda vid anbudslämnandet ska anges under koden AFB (anbudsföreskrifter) medan kontraktsvill­ kor/ utförandevillkor anges under AFD (entreprenadföreskrifter). I förfrågningsunderlagets AFB.31 finns det kravställt att anbudet ska avges i enlighet med anbudsformuläret där kravet om uppgift om underentreprenör finns. Det kravet finns även i AFD.35. Att kravet finns angivet på två ställen kan inte anses vara i strid med principen om transparens eftersom kravet är ställd på samma sätt. Det viktiga för att förfrågningsunderlaget ska anses vara tillräckligt transparent är att det finns upptaget under AFB. I samman­ hanget kan nämnas att alla övriga fem anbudsgivare uppfyllde kravet om att ange underentreprenör vilket i sig visar att kravet är transparent och möjligt att uppfylla. ILULEÅ Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2624-16 ILULEÅ 2017-02-06 Prövningen av anbud har skett på ett korrekt och likabehandlande sätt. HÖ Allbygg har inte lidit någon skada. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET HÖ Allbygg gör gällande att 6 kap. 11 § LOD inte är tillämplig i upphand­ lingen och att kravet om underentreprenörer brister i transparens. Enligt bo­ laget innehåller anbudsformuläret inte något ska-krav om att underentrepre­ nörer ska anges i anbudet medan förfrågningsunderlagets avsnitt AFD.35 endast avser entreprenadföreskrifter. Enligt förvaltningsrättens bedömning hindrar inte omständigheten att 6 kap. 11 § inte nämns i uppräkning över tillämpliga bestämmelser i 15 kap. 2 § LOU kommunen att ställa krav på att underentreprenörer ska anges i anbu­ det. Det framgår uttryckligen av 15 kap. 15 a § LOU att en leverantör vid behov när det gäller ett visst kontrakt får åberopa andra företags kapacitet. Enligt samma bestämmelse ska leverantören genom att tillhandahålla ett åtagande från de andra företagen eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Skillnaden jämfört med motsvarande bestämmelse i 11 kap. 12 § LOU, som avser de direktivstyrda upphandlingar, är att den inte är begränsad till eko­ nomisk, teknisk och yrkesmässig kapacitet utan kan, som i nu aktuellt fall, tillämpas även vid kontraktets genomförande. Genom att ange underentre­ prenörer i anbudet visar leverantören att denne kommer att förfoga över de nödvändiga resurserna när kontraktet ska fullgöras. Kommunen har valt att dela upp upphandlingens förfrågningsunderlag i fem avsnitt, varav ett behandlar upphandlingsföreskrifter (kod AFB) och ett ent­ reprenadföreskrifter (kod AFD). Av förfrågningsunderlagets avsnitt AFB.31 framgår att anbudet ska följa förfrågningsunderlaget och avges enligt till- FÖRVALTNINGSRÄTTEN !LULEÅ DOM 2017-02-06 Sida 8 2624-16 handahållet anbudsformulär. Av anbudsformuläret kan man vidare utläsa följande. Följande UE kommer att anlitas i detta projekt (utbyte :far endast ske efter beställarens god­ kännande): El Av förfrågningsunderlagets avsnitt AFD.35 framgår följande. AFD.35 Underentreprenörer Underentreprenörer ska anges i anbudet. UE :far inte bytas ut utan beställarens godkännande. Förvaltningsrätten anser att förfrågningsunderlaget ska läsas i dess helhet. Enligt förvaltningsrätten framgår det klart och tydligt av avsnitt AFB.31 att anbudet ska följa hela förfrågningsunderlaget och avges enligt upphandling­ ens anbudsformulär. Att kravet om underentreprenörer även förekommer under entreprenadföreskrifterna innebär inte att det :far en annan innebörd. Kravet är dessutom likalydande, oavsett dess placering i förfrågningsun­ derlaget, och utgör enligt förvaltningsrättens bedömning ett av upphandling­ ens ska-krav. Upphandlingen kan inte anses strida mot kravet på transparens. HÖ Allbygg gör vidare gällande att det inte är proportionerligt att redan vid anbudslärnnandet behöva teckna bindande avtal med eventuella underentre­ prenörer. Enligt bolaget saknar det relevans för kommunen om, och i så fall vilka underentreprenörer totalentreprenören avser att anlita eftersom upp­ handlingen avser totalentreprenad. HÖ Allbygg anser att kommunen skulle ha utvärderat deras anbud. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM ILULEÅ 2017-02-06 Kommunen hävdar att förfrågningsunderlaget är korrekt utformat och att det var rätt att utesluta HÖ Allbyggs anbud från utvärderingen. Kommunen uppger att deras avsikt med det aktuella kravet har varit att säkerställa att entreprenaden kommer att utföras inom angiven budget- och tidsram. Proportionalitetsprincipen innebär bl.a. att krav som ställs i förfrågningsun­ derlaget ska stå i proportion till det behov som ska täckas av upphandlingen och till de mål som eftersträvas (se prop. 2006/07:1 28 s.132 och 2009/101: 80s.91). Att tilltänkta underentreprenörer ska anges i anbudet är enligt förvaltnings­ rätten inte densamma som att anbudsgivare redan vid anbudslämnandet måste ha ingått kontrakt med underentreprenörerna. Något sådant krav går inte heller återfinna i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten konstaterar vidare att nu aktuellt krav har en klar kopp­ ling till upphandlingsföremålet. Att ställa krav på att underentreprenörer ska anges i anbudet framstår vidare, enligt förvaltningsrättens mening, som en lämplig, effektiv och nödvändig åtgärd för att uppnå syftet med kravet - dvs. försäkra sig om att anbudsgivaren, även i fall underentreprenörer anli­ tas, kommer att kunna utföra uppdraget inom angiven budget- och tidsram. Kravet kan sammantaget inte anses oproportionerligt. I målet är det ostridigt att HÖ Allbygg inte uppgett några underentreprenö­ rer i sitt anbudsformulär. HÖ Allbygg har istället uppgett "Ej utsedd" i ra­ den för underentreprenörer, el. Förvaltningsrätten finner att HÖ Allbyggs svar i anbudsformuläret inte kan tolkas på något annat sätt än att bolaget inte hade utsett några underentre- Sida9 2624-16 Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2624-16 2017-02-06 prenörer vid tiden för anbudslämnandet. Av bolagets anbud går inte heller utläsa att de avser utföra hela entreprenaden i egen regi. Ett anbud som inte uppfyller upphandlingens obligatoriska krav får inte ut­ värderas. Med hänsyn till principen om likabehandling och de övriga fem inkomna anbuden har det inte varit möjligt för kommunen att avvika från det obligatoriska kravet. Enligt förvaltningsrätten har kommunen haft fog för att inte utvärdera HÖ Allbyggs anbud. Sammantaget finner förvaltningsrätten att kommunen inte brutit mot 1 kap. 9 § LOU, någon annan bestämmelse i lagen eller unionsrätten. Vad HÖ Allbygg anfört i sin ansökan utgör inte grund för ingripande enligt LOU. Bolagets ansökan ska därmed avslås. HURMANÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i formulär DV3109/1 C LOU (se bilaga). Jonas Hägerlind Raili Funck har föredragit målet. ILULEÅ