4.ALG.2C 1 ' '4:4' FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 SÖKANDE Custor AB, 556809"5144 Ruskvädersgatan 8 418 34 Göteborg MOTPART NR. l075 Mål nr 7064�11 E Enhet2:2 S. 2/12 Sida 1 (10) Göteborgs Stads Parkeringsaktiebolag, 5561 l9u4878 Box 7174 402 33 Göteborg SAKEN KONKURRENSVERKET 2011 -08- 0 4 Avd Dnr Dass Aktbil DOM 2011-08-04 Meddelad i Göteborg Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltni:ngs,:ätten bifaller ansökan och beslutar att upphandlingen av 1 Tarkeringsövervaknint' (dnr 12137) ska göras om. Dok.Id 96l09 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon ielcfa..-.,; 031 - 732 70 00 03 l - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigotebor,g@dom.se Expeditionstid måndag- fredag 09:00-15:00 4. AUG. 20"1 14:41 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 BAKGRUND 111R. t075 S. 3/12 Sida 2 7064-11 E DOM Göteborgs Stads Parkeringsaktiebolag (Parkeringsbolaget) har genomfört upphandlingen 1'Parkeringsövervakning", cl.nr 12137. Upphandlingen har genomförts som ett öppet förfarande över tröskelvärdena. Föremålet för upphandlingen är en tjänst, parkedngsövervakning. Den upphandlande myndighetens behov av tjänsten är totalt cirka 25 000 - 35 000 övervak­ ningstimmar per år. Kontraktet ska löpa i fem år. Tre leverantörers anbud ska antas och tilldelas kontrakt utifrån följande andel av efterfrågade övervakningstimmar, 48 %, 32 % respektive 20 %. Custor AB:s (Custor eller bolaget) anbud har inte ansetts uppfylla kraven avseende tidigare erfarenhet och har därför inte kvalificerats för vidare utvärdering. YRKANDEN M.M. Custor yrkar att förvaltnlngsrätten beslutar att bolaget tilläts tillgodoräkna sig nyckelpersoners innehav av för upphandlingen relevant utförande­ kompetens och den i anbudet upptagna referensen samt att upphandlingen får avslutas först sedan Parkeringsbolaget vidtagit rättelse med innebörden att bolaget är en av anbudsgivama som tilldelas kontrakt. Som skäl för sin begäran om överprövning anför bolaget i huvudsak följande. Bolaget är ett relativt nystartat bevakningsföretag och dess försäljning och egentliga verksamhet startade den 29 oktober 2010, I anbudet har bolaget begärt att bolaget ska få lov att åberopa nyckelpersoners tidigare och hos annan arbetsgivare införskaffad erfarenhet avseende tjänsteproduktion av civil­ rätts.Jig parkeringsövervakning. De nyckelpersoners erfarenhet som bolaget angett sig vilja åberopa är den erfarenhet som innehas av bolagets verk­ ställande direktör Gay Johansson respektive bolagets föreständare Roberto Agosti. Aktuell uppdragsgivare som bolaget angett som referent är 4. AUG. 2011 14:41 H4075 S. 4/12 Sida 3 7064-11 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning2 Parkeringsbolaget vilket under Roberto Agostis anställning vid G4S Security Services AB (G4S) var driftenhetens och bolagets största upp­ handlare av parkeringsövervakningstjänster. Parke:dngsbolagets beslut att förkasta bolagets anbud genom att hävda att kraven i anbudsinbjudan punkt 4.2 inte är uppfyllda är obegripligt, orimligt och oriktigt. Att neka bolaget ll'l.öjligheten att få tillgodoräkna sig nyckelpersoners relevanta erfarenhet står i strid med lagstiftningens intention såväl som med likabehandlings­ samt proportionalitetsprincipen. l upphandlingen torde det framgå att Parkeringsbolaget i anbudsinbjudan, punkt 4.� vill försäkra sig oro att tjänsteleveransen sker på ett kompetent sätt. Såväl Roberto Agostis som Gay Johanssons 11.taganden i bolaget garanterar att leverans av parkerings­ övervak.ningstjänster kommer att ske med erfarenhet och professionalism. Ett nystartat företag kan inte visa att det under de senaste fem åren haft parkeringsövervakningsuppdrag som varat i minst två år. Det torde därför vara självklart att ett nystartat bolag i en renodlad tjänsteupphandling måste kunna tillgodoräkna sig den kompetens och erfarenhet som bolaget knutit till sig i form av nyckelpersoner i organisationen. Alternativt skulle detta innebära att upphandlande part genom ett uppställt krav på tidigare erfarenhet konsekvent skulle tillåtas att utesluta nystartade bolag och på så sätt skulle tillåtas frång§. principerna om likabehandling och proportionali­ tet. Parkeringsbolaget bestrider bolagets yrkande och yrkar för egen del att förvaltningsrätten ska avslå ansökan om överprövning samt fastställa att Parkeringsbolaget får fullfölja upphandlingen i enlighet med tilldelnings­ beslutet, Som grund för inställningen anför Parkeringsbolaget i huvudsak följande. Grunden för Parkeringsbolagets kravställning i såväl det aktuella förfrågningsunderlaget som i de flesta andra upphandlingar är att Parker­ ingsbolaget är ett av Göteborgs Stad helägt bolag. Allmänhetens krav på Parkeringsbolagets sätt att age:i:a - oavsett om agerandet sker i egen regi eller genom upphandlade underleverantörer ·-- ställer stora och rättmätiga 4.AUG.2011 '4:42 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 0IR. 4075 S. 3/12 Sida 4 7064-11 E krav på god ordning och reda, god service, �'goodwill" för Göteborgs Stad, miljöhänsyn och rättsäkerhet. De krav som Parkeringsbolaget ställer på leverantörer i allmänhet och leverantörer av parkeringsövervakning i synn- erhet, tar därför sin utgångspunkt i verksamhetens krav och formuleras där­ efter inom ramen för det eller de regelverk som gäll er. Vad gäller verksam­ hetens krav torde detta framgå i förfrågningsunderlaget, avsnitt 5 Kravpå tjänsten. Förutom det som framgä.r där är det oundvikligt att som offentligt ägt bolag ta till sig samhällsdebatten om vissa bevakningsbolags seriositet bl.a. när det gäller parkeringsövervakning och det kommer oundvikligt att påverka öve:rväganden vid utformning av krav på leverantörens referenser från tidigare uppdrag. Parkeringsbolaget har tagit utgångspunkt i 1 1 kap. 10 §, 11 kap, 11 § punkterna 2 och 5 samt 11 kap. 12 § LOU vid utform" ningen av kravet i 4.2 om tidigare erfarenhet. Bolaget har inte visat att det enligt 10 kap. 12 § LOU kommer att förfoga över ett annat företags nöd­ vändiga resurser. Det är mot bakgrund av kraven i 11 kap. 11 § punkterna 2 och 5 samt att bolaget inte visat att det förfogar över ett annat företags nödvändiga resurser som Pa;rkeringsbolaget bedömt att bolaget som lever­ antör inte uppfyller de krav på teknisk och yrkesmässig kompetens som ställts i Anbudsinbjudan. De leverantörer som tilldelats kontrakt har, till skillnad mot Custor, visat att de uppfyller samtliga krav som ställts i upp­ handlingen, vilket innebar att olika fall inte har behandlats lika och att lika fall inte har behandlats olika. Kravet på erfarenhet har heller inte i praktik­ en inneburit att nystartade företag inte kan delta i upphandlingen eftersom de kan uppfylla kravet, antingen genom att anlita underleverantör, eller genom att åberopa ett annat företags kapacitet. Syftet med kravet på erfar­ enhet är att säkerställa att leverantörerna kan uppfylla de krav som ställs pä tjänsten i upphandlingen vilka grundar sig dels pä krav allmänheten ställer på Parkeringsbolaget som ett kommunalt bolag, dels krav som avser bl.a. goodvv:ill för Göteborgs Stad och att leverantörerna sköter tjänsten på e tt seriöst sätt. Syftet uppnås på ett lämpligt och effektivt sätt genom kravet på att leverantörerna ska ha tidigare exfarenhet av utförande av tjänsten och 4.AUG.2011 14:42 N�.4075 S. 6/12 Sida5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 7064-1 1 E I GÖTEBORG Avdelning2 kan inte uppnås på ett mindre ingripande sätt. Det är med leverantörerna och inte dess enskilda medarbetare som upphandlingskontrakt kommer att ingås och därmed uppstår inte några förpliktelser för enskilda medarbetare gentemot Parkeringsbolaget, Vid en eventuell tvist om rättsfrägor, service eller ekonomi kan Parkeringsbolaget aldrig ställa kravet på individerna, det ställs alltid på företaget. Således är referenskravet ställt för att så långt möjligt säkerställa att allmänhetens krav, genom Parkeringsbolaget, kan riktas mot leverantörerna. Det finns heller ingen garanti för att enskilda medarbetare inte lämnar sina uppdrag. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Av 16 kap. 5 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de gn:rndläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I l kap. 9 § LOU anges. Upphandlande :myndigheter ska behandla lever­ antörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 1 1 kap. 2 § LOU anges. En upphandlande :myndighet fär ställa krav på en lägsta nivå för anbudssökandes och anbudsgivares ekonomiska samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Dessa ska överensstämma med bestämmelserna i 7-15 §§, Omfattningen av den infonnation som avses i 6- 15 §§ samt de lägsta nivåerna för den kapacitet som krävs för ett visst kon­ trakt ska ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta. 4. fa,UG. 2C" '4:43 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 MR. l075 S. 7/12 Av 11 kap. 10 § följer att om den upphandlande myndigheten har ställt krav på en leverantörs tekniska och yrkesmässiga kapacitet ska denna kontrolleras och bedömas enligt 11 och 12 §§. I 11 kap. 11 § punkterna 2 och 5 LOU anges följande. Den upphandlande myndigheten ska i annonsen om upphandling eller i inbjudan att lämna anbud ange på vilket eller vilka av de sätt som anges i andra stycket som en leverantör ska styrka sin teknislrn kapacitet. Den tekniska kapaciteten fär styrkas endast på ett eller flera av följande sätt: - genom en förteckning över de viktigaste varuleveranser eller tjänster som utförts under de tre. senaste åren med uppgift om värde och tidpunkt samt huruvida det varit fräga om privata eller offentliga mottagare1 Sida 6 DOM 7064-11 E - när det är fråga om komplexa varor eller tjänster eller, om det finns särskilda skäl, varor eller tjänster avsedda för ett särskilt ändamål, genom en kontroll som ska utföras av den upphandlande myndigheten självellerpådennasvägnaravettbehörigtorganileverantörens etableringsland, förutsatt att detta organ ger sitt samtycke. En kontroll enligt de.1111a punkt ska avse en varuleverantörs tillverkningskapacitet eller en tjänsteleverantörs tekniska kapacitet och1 0111 det behövs, leverantörens undersöknings- och forskningsresurser samt ätgärder för kvalitetskontroll. Av 12 § samma kapitel i samma lag följer. En leverantör får vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tek" niska och yrkesmässiga kapacitet, Leverantören ska genom att tillhanda­ hålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leveran� tören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 Utredningen I förlrågningsunderlaget anges under avsnitt 4 Kravpå leverantör, i punkt 4,2 Tidigare e1farenhet följande skall-krav: Leverantören skall ha för tjänsten adekvat erlarenhet och kunskap. Leverantören skall redovisa minst en (1) referens där man under de senaste fem (5) åren haft parkeringsövervakningsuppdrag som varat minst två (2) år. Uppdragen skall ha innefattat uppgifter inom civilrättslig eller offentlig­ rättslig parkeringsövervakning. Bolaget har i sitt anbud uppgett Göteborgs Stads Parkeringsak:tiebolag som referens. Under rubriken upplysningar om referenser har bolaget anfört följande. Såväl Custors verkställande direktör Gay Johansson som bolagets föreståndare Roberto Agosti har tidigare (genom anställning i annat bevak­ ningsföretag) levererat parkeringsövervakningstjänstei: tilJ Parkeringsbo­ laget. Custor vill därför tillgodoräkna sig de bådas personliga kompetens och erfarenhet inom området. Roberto Agostis tjänstgöringsintyg frän tidigare anställning vid G4S bifogas. Sida 7 7064-11 E som Parkeringsbolaget ansvarar för - Öka betalningsmoralen med målsättningen att uppnå minst 90 % betalning - Tillgänglighet och trafiksäkerhet genom övervakning och rädgivning till bilisterna i Göteborgs Stad -- Skapa "goodwill" för Göteborgs Stad och Parkeringsbolaget genom service till kunder och allmänhet -·· Bidra till Göteborgs goda miljö i enlighet med stadens miljöinriktning - Avveckla manuella rutiner - Minimera felaktiga kontrollavgifter Pötvaltningsrättens bedömning Bolagets anbud har inte utvärderats då den upphandlande myndigheten inte ansett att bolaget uppfyller kravet i punkten 4.2 i förfrågningsunderlaget. Frågan i mälet är om den upphandlande myndigheten har haft fog för sitt beslut. H4075 S. 8/12 Under avsnitt 5 i förfrågningsunderlag Kravpå t·jtl.nsten framgår bl.a. mål­ sättningen med parkeringsövervakning samt beskrivning av arbetsuppgift­ er, arbetsordning och övervakningstider. Vad gäller målsättningen med parkeringsövervak:ning anges i punkten 5.1 följande. Målsättningen med parkeringsövervakning är att: - Skapa och vidmakthålla god ordning och reda på de parkeringsytor 14:43 4. AUll. 2011 4.AUG.2011 14:43 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 Förfrägningsunderlaget anger att leverantören ska ha för tjänsten adekvat erfarenhet och kunskap. I punkten 4.2 anges att leverantören ska redovisa minst en referens där man under de senaste fem åren haft parkeringsupp­ drag som varat minst två år, Custor har inte haft ett sådant uppdrag. Bolag­ et har angett den upphandlande myndigheten som referens och anfört att Roberto Agosti hade anställning vid G4S under 2004-2009 då upphand­ lande myndighet var G4S :s största upphandlare. Såsom kravet är formu­ lerat är det inte tillräckligt för att bolaget ska anses uppfylla kravet att det hänvisar till en anställds, om än en nyckelanställds, tidigare erfarenhet i en annan anställning. Den upphandlande myndigheten har därför haft fog för sitt beslut att inte utvärdera bolagets anbud under förutsättning att kravet på leverantörens erfarenhet inte strider mot proportionalitets- och likabe­ handlingsprinciperoa. I söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kom.tnet in nästa vatdag. För att ett överkla.gande ska kunna ta.s upp i kammarrätten fo:t:dt:as att p:tövningstillst.ånd meddelas. Karnm1tttätten lämnat prövningstillstånd om det ät av vikt föt ledning av rättstlllämpningeo. att övexklaga.ndet p.tövas, anledning fö:t:ekommer till ändring i det slut vartill föl;'V'altningsrätten kommit eller det annats finns synnetliga skäl att pröva öve:tklagandet. Om prövni.x,,gst:illstånd inte meddelas ståt fo.tvaltningsrättens beslut fast. Det ät därffö: viktigt att det k.la.tt och tydligt framgåx av överklaga.ndet till ka.m.:n,.a:o::ätten varför man anser att ptö'V'cingstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, pet:sonnummer, yrke, postadress och telefo:onummet. Dessutom sk:i. adress od1 telefonnummer till a.tbetsplatsen och eventuell annan plats dä:1; klaganden kan nås föt delgivning lä:tnnas om de.ssa uppgifter inte ci�aare uppgetts i målet. Otri. någon person- clkt adressuppgift ändt:a.s ä.t det·viktigt att arunälan sna�st görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. o:tn ffö:valtningsrätt:ens namn, niålnum.rnet samt dagen föt beslutet, 4. de skäl som klaganden anget till stöd för begäran om p.tö'7llingstillstå:o.d1 5. den ändring av fötvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stån� 6. de bevis som kliganden vill :åb�opa och 't""ad han/hon vill styl"ka med va:tje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara underteck.oad av klaganden elle.t hans ombud. Ad:tessen till förvaltaings:cätten framgit av beslutet. Otn kl¾,cranden anlitar on:i.bud ska denne sända in .ful.J.m.akt i original samt uppge sitt namn, adress och tclefom::li.1mme:i:. Om någon person� elle:r; adtessuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål ruunäla ändringen till kammatrii.tten. I mål om överprövru:ng enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling elle:r lagen(2007:1092) omupphandlingh,.on;i, o:tntådena vatten, eo.e:i:gi, ttansporter och post-tjänster raravtal slutas i.nna.n tiden för överklagande a:v ,:ättens dom eller beslut hat löpt ut. I de flesta fall fåt: avtal slutas :när tio dagar hm: gått från det att rätteo. a'tl'gjOrt .tnålet eller upphävt ett interimistiskt beslut. ! vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett övetlclagande av .rättens a.�götande får inte p:r:övas sedan avtal ha.r slutits . Fullständig :infonnation finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagato.a. Behöver Ni fler upplysnin 01'.l;i hW; to.'iltl gar överklag:tt kan Ni vända Er till förvaltningstätten. DV 3109/lB LOU