Sida 1 (9) KONKURRENSVERKET 2011 -05- 2 6 Avd Dnr Doss Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Förvaltningsrättens interimistiska beslut från den 18 mars 2011 upphör därmed att gälla. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-05-25 Meddelad i Stockholm Mål nr 6008-11 Enhet 12 Qbranch Stockholm AB, 556590-7069 Primusgatan 18 112 62 Stockholm Ombud: Advokat Johan Kennemyr Advokatfirman Lindahl KB Box 1065 101 39 Stockholm MOTPART Solna stad 171 86 Solna Företrädare: Kommunjurist Maria Rönnberg Aktbil SAKEN Dok.Id 128134 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6008-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Kammarkollegiet genomförde en ramavtalsupphandling avseende IT drift­ tjänster 2010 Helhetsdrift som löper under perioden februari 2010 - februari 2015. Avrop utifrån ramavtalet ska ske genom förnyad konkurrensutsättning. Solna stad har genomfört en avropsförfrågan avseende IT helhetsdrift i enlig­ het med ovan nämnda ramavtal, dnr KS 2010:140. Av ett meddelande om tilldelningsbeslut vilket avsändes den 8 mars 2011, framgår att Solna stad har beslutat att avtal ska tecknas med annat bolag än Qbranch Stockholm AB. Förvaltningsrätten beslutade den 18 mars 2011 att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. YRKANDEN M.M. Qbranch Stockholm AB (Qbranch) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen inte får avslu­ tas förrän rättelse skett. Rättelse ska ske på så sätt att en ny utvärdering av anbuden ska genomföras utan beaktande av det anbud som lämnats av SYSteam Outsourcing Services AB (SYSteam), alternativt SYSteam Out­ sourcing Services Malmö AB (SYSteam Malmö), varvid Qbranch ska an­ tas som leverantör i aktuell upphandling. Till stöd för sin talan anför Qbranch i huvudsak följande. Av upphand­ lingsprotokollet framgår att Solna stad antagit och ämnar skriva kontrakt med SYSteam Malmö. Upphandlingen har därmed genomförts i strid med LOU och unionsrätten eftersom Solna stad tilldelat kontraktet till en leve­ rantör som inte är ramavtalsleverantör. Den omständigheten att SYSteam är ramavtalsleverantör innebär inte att systerbolaget SYSteam Malmö ges rätt eller ens möjlighet att motta avropsförfrågan, avge avropssvar eller teckna leveransavtal. Det rör sig inte om en sådan uppenbar felskrivning Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6008-11 Allmänna avdelningen som Solna stad hursomhelst kan rätta, utan det rör sig om en tilldelning av kontraktet till en leverantör som inte kan antas. Därutöver framgår att det vinnande anbudet inte varit riktat till Solna stad utan till Timrå kommun samt att anbudet inte har undertecknats av behörig firmatecknare. Detta innebär att det vinnande anbudet inte synes ha in­ kommit i rätt tid med korrekta uppgifter. Det verkar istället vara så att an­ budsgivaren lämnat in fel uppgifter i fel upphandling. Då det vinnande anbudet inte kan anses ha inkommit i rätt tid, ska och får anbudet enligt den unionsrättsliga likabehandlingsprincipen inte beaktas i upphandlingen. Det vinnande anbudet ska således även av denna anledning förkastas. Vidare har Qbranch inte fått del av vare sig tilldelningsbeslutet eller det utdrag ur anbudsbrevet tillhörande det vinnande anbudet som Solna stad gett in till förvaltningsdomstolen. Tilldelningsbeslutet har inte heller date­ rats varför det är oklaii när det har upprättats. Det enda tilldelningsbeslut som de facto kommunicerats med anbudsgivama är istället upphandlings­ protokollet där det anges att SYSteam Malmö ska antas som leverantör. Det är således inte visat i upphandlingen att Solna stad rent faktiskt antagit ramavtalsleverantören SYSteam. SYSteams anbud är inte ingivet i tid eftersom papperskopiorna inkommit tre månader för sent. Detta framgår av de två ankomststämplarna på anbu­ det. Inga av dessa datum avser den dag då de, enligt upphandlingsproto­ kollet, skulle ha inkommit till Solna stad, dvs. den 7 december 2010. Den ena ankomststämpeln avser nämligen datumet 7 mars 2011 och den andra avser datumet 14 april 2011. Eftersom anbudet inte är ingivet i enlighet med förutsättningarna i förfrågningsunderlaget, har det ålegat Solna stad att förkasta anbudet från fortsatt deltagande i upphandlingen. Ingivet försäkringsbrev avser annat bolag än ramavtalsleverantören. Av försäkringsbrevet framgår att den uppvisade försäkringen täcker Ergo Group AS och underleverantörerna Ergo Group AS, Bekk Consulting AS I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6008-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen och SYSteam AB som är moderbolag till SYSteam Outsourcing Services AB, det bolag som är ramavtalspart. Det bolaget har således inte uppvisat erforderligt försäkringsskydd för att kunna antas som leverantör i upp­ handlingen. Till följd av de felaktigheter som upphandlingen är behäftad med lider Qbranch - vars anbud kom på andra plats i utvärderingen - sådan skada som avses i 16 kap 5 § LOU. De anförda felaktigheterna i upphandlingen har en­ dast drabbat Qbranch, varför de lämpligen och mest ändamålsenligt kan läkas genom att förvaltningsrätten förordnar om rättelse i enlighet med yrkandet. Solna stad bestrider bifall till ansökan. Till stöd för sin talan anför staden bl.a. följande. SYSteam är en av de leverantörer som utvalts av Kammar­ kollegiet att vara ramavtalsleverantör. Det anbud som inlämnats till staden i upphandlingen är inlämnat av SYSteam. Av stadens tilldelningsbeslut framgår att staden beslutat att anta anbudet från SYSteam. Detta bekräftas också av det meddelande som sänts till samtliga anbudsgivare via e-post den 8 mars 2011. I upphandlingsprotokollet daterat den 22 februari 2011 har vid ett tillfälle felaktigt angivits SYSteam Outsourcing Services Malmö AB istället för SYSteam Outsourcing Services AB. Felskrivningen utgör ett sådant uppenbart fel som staden kan rätta. Avrop har genomförts med ett så kallat elektroniskt förfarande. I avrops­ förfrågan infordras avropssvar i elektroniskt format genom TendSign. Ori­ ginalet är det anbudsbrev/svar som inlämnats elektroniskt. Till upphand­ lingsverktyget TendSign inkom från SYSteam två upplagor av det elektro­ niska anbudet i rätt tid. Dels inkom anbudet fil för fil och dels inkom an­ budet med en så kallad zip-fil. I den zippade filen fanns två elektroniska anbudsbrev från SYSteam. Totalt inkom alltså tre anbudsbrev benämnda "Bilaga 3 Anbudsbrev IT-drift Solna Stad KS2010_140 SYSteam.pdf'. Utöver detta har också papperskopior i tre exemplar lämnats. Av de tre elektroniska anbudsbreven benämnda Bilaga 3 är det ett anbudsbrev i den zippade filen som har namnet Timrå i löpande text istället för Solna. Det Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6008-11 Allmänna avdelningen anbudsbrev som Solna stad på sökandens begäran valt att delvis lämna ut till sökanden var det anbudsbrev som innehöll Timrå kommun i den lö­ pande texten. Filnamnet på Bilaga 3 anger dock att också detta anbudsbrev är avsett för Solna stad. Ansvarig handläggare vid SYSteam har sannolikt i ett tidigare sammanhang medverkat vid utformningen av anbud ställt till Timrå kommun. Det anbudsbrev som tillställts förvaltningsrätten utgörs av en papperskopia där endast Solna stad förekommer. Misstaget är uppenbart och innebär inte att avropssvaret inte inkommit i rätt tid och med inkorrek­ ta uppgifter. I avropsförfrågan anges vidare att avropssvaret ska vara undertecknat av "behörig företrädare för Ramavtalsleverantören". Något krav på under­ tecknande av behörig firmatecknare, såsom sökande påstår, ställs inte i avropsförfrågan. Det ställda kravet är uppfyllt genom att anbudsbrev/svar har kommit in elektroniskt till TendSign, vilket visar att behörig leveran­ törsföreträdare via inloggning och angivande av sin kod kunnat avge av­ ropssvar i TendSign. Detta förfarande är idag vanligt förekommande ex­ empelvis vid lämnande av inkomstdeklaration. Det i upphandlingen ingivna försäkringscertifikatet uppvisar försäkrings­ skydd för Ergo Group AS inklusive dess dotterbolag. Utdrag ur företags­ upplysningen gällande SYSteam visar bolagets koncernstruktur. Av denna struktur framgår att Ergo Group AS är moderbolag till dotterbolaget SYS­ team. Handlingarna utvisar följaktligen att ramavtalsleverantören omfattas av erforderligt försäkringsskydd. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6008-11 Allmänna avdelningen Av 5 kap. 7 § första stycket LOU följer att om ramavtal ingåtts med flera leverantörer enligt 5 § och om inte alla villkor är angivna i ramavtalet, ska parterna inbjudas att på nytt lämna anbud i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet. Dessa villkor får om det är nödvändigt preciseras och vid behov kompletteras med andra villkor som angetts i förfrågningsunder­ laget till ramavtalet. Av 16 kap. 1 § LOU, i tillämplig lydelse, framgår bl.a. att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. Av 16 kap. 2 § LOU, i tillämplig lydelse, framgår bl.a. att om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot 1 kap. 9 § eller någon annan be­ stämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet I avsänt e-postmeddelande den 8 mars 2011 till bl.a. Qbranch, anges följande. Solna stad har tagit beslut om att anta anbud från SYSteam Outsourcing Services AB i följande avrop; Avrop helhetsdrift IT med ref nr KS 2010:140. Solna stad tackar för läm­ nade anbud och visat intresse. I bilagt upphandlingsprotokoll på sista sidan föreslås SYSteam Outsourcing Services Malmö AB som vinnare. I Anbudsöppningsprotokoll finns inskrivet vid leverantören SYSteam Out­ sourcing Services AB, följande signerade kommentar. Inkommet med papperskopiapåanbud. 7december2010. I en s.k. skärmdump avseende elektroniskt inkomna anbudsbilagor för SYSteam anges att Anbudsbrev och Anbudssvar inkommit den 6 decem­ ber 2010. I en skärmdump av anbudsbrev, Bilaga 3, anges i anbudstexten att det är riktat till Solna stad. I förfrågningsunderlaget anges under punkten 8.5.1 att avropssvaret ska vara undertecknat av behörig företrädare för ramavtalsleverantören. Att detta krav är uppfyllt ska bekräftas i följebrevet. I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6008-11 Allmänna avdelningen I det aktuella ramavtalet under punkt 2.2 anges bl.a. att giltig ansvarsför­ säkring ska finnas vid ramavtalets ikraftträdande och finnas under hela avtalsperioden. Ramavtalsleverantören ska vid anmodan kunna visa upp giltigt försäkringsbevis. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning enligt LOU utgör en kontroll av om det på grundval av de klagomål som sökanden har framfört i målet finns anledning att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Grund för att ingripa mot en upphandling kan föreligga om det visas att den upphandlande myndigheten åsidosatt kraven på likvär­ dighet och icke-diskriminering eller inte respekterat principerna om ömsesi­ digt erkännande och proportionalitet. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit eller kan komma att lida ska­ da på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Qbranch har bl.a. anfört att Solna stad antagit och ämnar skriva kontrakt med en leverantör som inte är ramavtalsleverantör. Förvaltningsrätten kan konstatera att det av handlingarna framgår att det gått ut ett e-postmed­ delande till Qbranch och övriga leverantörer i upphandlingen den 8 mars 2011, där det anges att SYSteam Outsourcing Services AB (SYSteam) läm­ nat in det vinnande anbudet. Det är ostridigt i målet att detta bolag är ram­ avtalsleverantör. Det förhållande att det i tilldelningsprotokollet felaktigt angivits att SYSteam Outsourcing Services Malmö AB (SYSteam Malmö) föreslås som vinnare, utgör inte grund för att förkasta det vinnande anbu­ det från SYSteam. Qbranch har vidare anfört att det vinnande anbudet riktats till fel upphand­ lande myndighet. Av handlingarna i målet framgår att det vinnande anbudet i rätt tid inkommit i flera exemplar, varav åtminstone ett exemplar kommit in med uppgivande av rätt myndighet i anbudstexten. Det förhållande att det i ett annat exemplar angivits en annan myndighet än den avsedda, utgör inte grund för att förkasta SYSteams anbud. I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6008-11 Vad gäller det som Qbranch anfört om att papperskopiorna rörande SYSte­ ams anbud har kommit in för sent finner förvaltningsrätten att det av Anbuds­ öppningsprotokollet klart framgår att papperskopia av SYSteams anbud in­ kommit i rätt tid. Mot denna bakgrund utgör det förhållande att datumstämp­ larna anger ett annat senare datum för dokumentens inkommande inte grund för att förkasta SYSteams anbud. Qbranch har därtill anfört att SYSteams avropssvar inte har undertecknats av en behörig firmatecknare. Av förfrågningsunderlagets punkt 8.5.1 fram­ går emellertid inte att avropssvaret måste undertecknas av annan än behörig "företrädare" för leverantören och att leverantören ska bekräfta att det kravet är uppfyllt i följebrevet. Enligt punkten 8.2 skulle avropssvar lämnas in via TendSign, dvs. elektroniskt, senast den 6 december 2010. Det framgår att SYSteam har lämnat in sitt avropssvar via TendSign genom en, som det måste antas, behörig företrädare. Härutöver framgår av de handlingar som har getts in till förvaltningsrätten att SYSteams VD - som är behörig att teckna det bolagets firma vad avser löpande förvaltningsåtgärder - har sig­ nerat under punkten 4 "Firmatecknarens namnteckning" i vad som synes vara det följebrev som har fogats till avropssvaret. Förvaltningsrätten finner att det som Qbranch har anfört och vad som har kommit fram i denna del inte ger anledning till något ingripande med stöd av LOU. Qbranch har vidare anfört att SYSteam inte är erforderligt försäkrad i en­ lighet med kravet i ramavtalet punkt 2.2. Solna stad har invänt motsatsen. Av ramavtalets punkt 2.2 framgår att giltig ansvarsförsäkring ska finnas vid ramavtalets ikraftträdande och finnas under hela avtalsperioden. Ram­ avtalsleverantören ska vid anmodan kunna visa upp giltigt försäkringsbe­ vis. SYSteam har gett in ett försäkringsbevis tillsammans med sitt avrops­ svar. Qbranch har invänt att försäkringsbeviset visar att det finns en an­ svarsförsäkring för Ergo Group AS och dess dotterbolag SYSteam AB men inte för SYSteam Outsourcing Services AB såsom dotterdotterbolag till Ergo Group AS. För att med definitiv säkerhet kunna avgöra ansvars- I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6008-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen försäkringens räckvidd torde krävas en genomgång av de aktuella försäk­ ringsvillkoren, t.ex. vad som anges i dessa om koncernförhållanden. För­ säkringsvillkoren har inte getts in i målet. Förvaltningsrätten konstaterar emellertid att när Kammarkollegiet ingick ramavtalet med SYSteam Out­ sourcing Services AB måste bolaget ha haft en giltig ansvarsförsäkring. SYSteam anser att det aktuella försäkringsbeviset utvisar att bolaget allt­ jämt är ansvarsförsäkrat och det anser även Solna stad. Förvaltningsrätten finner inte skäl att göra någon annan bedömning. Det som Qbranch har anfört i denna del ger inte anledning till något ingripande. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att det som Qbranch åbero­ pat inte visar att upphandlingen genomförts i strid med LOU och EU­ rätten. Det saknas därför anledning att på angivna grunder vidta rättelse enligt LOU. Det som Qbranch har anfört i övrigt föranleder ingen annan bedömning. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/IA LOU) (,().tJl- -\+- l Jonatan Wahlberg Rådman Föredragande har varit Elisabeth Larsson.