  <'8,�d7 KAMMARRÄTTEN I
DOM
7011 -10- 3 1 1vfeddefad i Göteborg
Sida 1 (4) Mål nr 5532-11
i'-'1:'i
�(/
GÖTEBORG
c;M· -·'&ti
Avdelning 2
  Region Halland Box 517
301 80 Halmstad
MOTPART
Medidyne AB, 556697-8796 Rönnbärsvägen 8
260 83 Vejbystrand
Avd
Dnr Doss
Aktbil
Ombud: Advokat Michael Pålsson och jur.kand. Jerry Trege Advokatfirman Juhlin & Partners
Box 1133
251 11 Helsingborg
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 13 juli 2011 i mål nr 4873-11, se bilaga A
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avslår överklagandet.
YRKANDEN M.M.
Region Halland yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, ska avslå Medidyne AB:s (bolaget) ansökan om överprövning och anför i allt väsentligt detsamma som i förvaltningsrätten med bl.a. följande tillägg. Scenariot med två olika system är praktiskt ogenomförbart. Ett pa­ rallellt användande av systemen LUCAS 2 och bolagets utrustning
  Dok.Id 194668
Postadress
Box 1531
401 50 Göteborg
Besöksadress
Stora Nygatan 21
Telefon Telefax
031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:40
 
KAMMARRÄTTEN I DOM Sida2
  GÖTEBORG
Mål nr 5532-11
Autopulse, vilket skulle vara i enlighet med förvaltningsrättens dom, kom­ mer att leda till oproportionerligt stora svårigheter eftersom det är stora skillnader i handhavandet av systemen. - Regionen åberopar bl.a. ett yttran­ de av överläkaren Anders Jacobsson av vilket framgår att det är olämpligt att ha olika utrustningar för automatisk bröstkompression med hänsyn till patientsäkerheten.
Bolaget anser att kammarrätten ska avslå överklagandet.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Frågan i målet är om Region Halland haft rätt att genomföra en direktupp­ handling av tio bröstkompressionssystem till ett kontraktsvärde om
1200 000 kr.
Direktupphandling får användas i vissa situationer, bl.a. om kontraktets värde uppgår till högst 15 procent av tröskelvärdet i den klassiska sektorn eller om det finns synnerliga skäl (15 kap. 3 § LOU). Ett kontrakt vars värde överstiger tröskelvärdet (ca 287 000 kr) får, i vissa specificerade undantagsfall, direktupphandlas enligt reglerna om förhandlad upphand­ ling utan föregående annonsering. Det är tillåtet bl.a. om upphandlingen gäller kompletterande leveranser av varor från den ursprungliga leverantören om varorna är avsedda som antingen delvis utbyte av eller tillägg till tidigare leveranser, och ett byte av leverantör skulle medföra att den upphandlande myndigheten tvingades anskaffa varor som skulle vara tekniskt oförenliga med de först anskaffade eller leda till opropor­
tionerliga tekniska svårigheter avseende drift och underhåll
(4 kap. 7 § 2 b LOU). Det är myndigheten som har bevisbördan för att sådana omständigheter föreligger som medger direktupphandling (prop.2001/02:142 s.99).
 
 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG
DOM Sida 3 Målnr5532-11
I alla upphandlingar ska de grundläggande principerna likabehandling och icke-diskriminering, proportionalitet, transparens samt ömsesidigt erkän­ nande följas (1 kap. 9 § LOU). Enligt likabehandlingsprincipen ska samtli­ ga tänkbara leverantörer ges så lika förutsättningar som möjligt för att delta med anbud. Vissa leverantörer eller grupper av leverantörer får inte ensidigt gynnas.
Enligt EU-domstolens rättspraxis ska alla undantag från skyldigheten att annonsera offentliga upphandlingar tolkas restriktivt. Det är den upphand­ lande myndigheten som har bevisbördan för att en sådan undantagssituation verkligen föreligger (se bl.a. mål 199/85 Kommissionen mot Italien punkt 14, C-385/02 Kommissionen mot Italien, punkt 19, C-394/02 Kommissionen mot Grekland, punkt 33 och C-2 6/0 3 Stadt Halle, punkt 4 6).
Regionen anför som skäl för att åberopa den aktuella undantagsbestämmel­ sen i nu aktuellt fall att inköpet gäller kompletterande leveranser av bröst­ kompressionssystem från den ursprunglige leverantören och att varorna är avsedda som tillägg till tidigare leveranser. Regionen anför vidare att han­ tering av två olika bröstkompressionssystem i ambulanssjukvåden i prakti­ ken skulle vara oförenligt med patientsäkerheten och att det skulle krävas oproportionerligt stora utbildnings- och träningsinsatser att hålla all perso­ nal uppdaterad med två olika system.
Kammarrätten anser, i likhet med förvaltningsrätten, att Region Halland inte har förmått visa att ett byte av leverantör skulle leda till oproportionerliga tekniska svårigheter vid drift och underhåll. Vad Regionen anfört om trä­ nings- och utbildningsinsatser och patientsäkerheten utgör inte heller rätts­ ligt godtagbara grunder för åsidosättande av kravet på ett annonserat förfa­ rande. Det har inte heller framkommit några synnerliga skäl för direktupp­ handling. Lagliga förutsättningar saknas således för direktupphandling i detta fall. Eftersom Regionen i och med det har brutit mot de grundläggande
 
KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 4
GÖTEBORG
Mål nr 5532-11 bestämmelserna i LOU, vilket medfört att bolaget har kunnat komma att
lida skada, ska upphandlingen göras om. Överklagandet ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1).
r
J, ;4.LJ.�t¾�
 ilei#rro{
fdd-c__,J?�1
   Cecilia Holmdahl

  FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG
Avdelning 2
SÖKANDE
DOM 2011-07-13 Meddelad i Göteborg
Mål nr 4873-11 E Enhet 2:2
Sida 1 (8)
Medidyne AB, 556697-8796 Rönnbärsvägen 8
260 83 Vejbystrand
Ombud: Advokat Michael Pålsson och jur. kand. Jerry Pettersson Advokatfirman Juhlin & Partners KB
Box1133
251 11 Helsingborg
MOTPART
Region Halland Box517
301 80 Halmstad
SAKEN
Överprövning enligt lagen (200 7:10 91) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT
Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och bestämmer att upphandlingen ska göras om.
  Dok.Id 92279
Postadress
Box 53197
400 15 Göteborg
Besöksadress
Sten Sturegatan 14
Telefon Telefax
031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 09:00-15:00
 
Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4873-11 E
 I GÖTEBORG
Avdelning2
BAKGRUND
Region Halland (Regionen) har genomfört en direktupphandling av tio bröstkompressionssystem. I ett meddelande om frivillig förhandsinsyn som publicerades den26 april2011 anges som motivering att inte upphandla bl.a. att ambulanssjukvården Halland sedan tidigare använder Lucas hjärt­ kompressionsutrustning i 19 verksamma enheter och att det är helt nöd­ vändigt att samma utrustning används i hela länets ambulanssjukvård. I meddelandet om förhandsinsyn angavs vidare att den aktör som beslutet om tilldelning gäller är Physio-Control c/o Medtronic AB samt att det slut­ liga totala värdet för kontraktet uppgår till 1200 000 kronor.
YRKANDEN M.M.
Medidyne AB (bolaget) begär överprövning och yrkar att förvaltningsrät­ ten beslutar att upphandlingen ska göras om. Som grund för sin begäran om överprövning anför bolaget följande. Direktupphandlingen strider mot LOU eftersom värdet på kontraktet vida överstiger gränsen för när direkt­ upphandling är tillåtet. Det är vidare inte visat att det föreligger sådana synnerliga skäl som medför att direktupphandling är tillåtet. Om Region Halland tillämpar direktupphandling bryter de mot LOU, vilket medför att bolaget kommer att lida skada. Med anledning härav har Region Halland att vidta rättelse i enlighet med 16 kap. 5 § LOU.
Regionen bestrider bolagets talan och yrkar att ansökan ska avslås. Till stöd för sin inställning anför regionen bl.a. följande. Regionen har sedan tidigare tjugo stycken utrustningar av modellen Lucas 1, monterade i lika många ambulanser. Aktuell upphandling avser utrustning till ytterligare tio ambulanser som tidigare saknat utrustning för hjärtkompression. Lucas2 är en ny version av Lucas 1, som säljs av samma leverantör. Den enda skill­ naden mellan de båda utrustningarna är att Lucas 1 är gasdriven och Lucas
  
Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4873-11 E
 I GÖTEBORG
Avdelning2
2 är batteridriven. De är identiska avseende hur de används av operativ personal. Detta framgår av tillverkarens marknadsföringsmaterial. Vid köp och implementering av en konkurrerande modell till Lucassystemet skulle ambulanspersonalen ha att arbeta med två helt olika utrustningar för hjärt­ kompression. Enligt bedömning av medicinskt ansvarig läkare är det inte förenligt med patientsäkerheten att utrusta en tredjedel av ambulanserna med en, sett till bl.a. handhavandet, helt annorlunda hjärtkompressor. Am­ bulanspersonal ska kunna hantera utrustning for hjärtkompression optimalt, oavsett vilken ambulans som bemannas .för dagen. Skilda system skulle även kräva en oproportionerligt stor utbildnirigsinsats för att säkerställa att all personal hålls åjour med de olika systemen. Bolagets system avfärdas inte av regionen såsom osäker för patienten, utan faran ligger i implemen­ tering av ytterligare ett hjärtkompressionssystem i en förhållandevis liten ambulansflotta. Avseende upphandlingsform har regionen uppgett kontrak­ tets slutliga värde till 1200 000 kronor. Värdet understiger de av EU i för­ ordning fastställda tröskelvärdena för upphandling och upphandlingen om­ fattas följaktligen inte av EU:s direktiv för offentlig upphandling. I enlig­ het med 1 kap.2 § LOU är 15 kap. LOU tillämpligt. I 15 kap. 3 § LOU regleras även när direktupphandling kan användas genom en hänvisning
till 4 kap. 5-9 §§. De senare lagrummen är, utöver att vara tillämpliga på förhandlat förfarande utan föregående annonsering, även tillämpliga på direktupphandling enligt 15 kap. 3 § LOU. Med hänvisning till 4 kap. 7 §
2 a-b LOU angående förhandlat förfarande avser den aktuella upphand­ lingen tio kompletterande utrustningar till de tjugo som är i drift. Vidare bedöms konkurrerande företags utrustningar inte vara tekniskt förenliga med de tjugo utrustningar som nu är i drift och en implementering av ett parallellt system medför oproportionerliga tekniska svårigheter som skulle inverka menligt på patientsäkerheten. Regionen bestrider att lagen ålägger upphandlande myndighet att bjuda in ett visst antal till förhandling, än mindre att regionen haft en skyldighet att bjuda in bolaget Gfr2 kap. 9 § LOU).
    
Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4873-11 E
 I GÖTEBORG
 Avdelning 2
Bolaget an.ror till utvecklande av talan i huvudsak följande. Bröstkompres­ sionssystemen Lucas 1 och Lucas 2 är inte samma system som regionen påstår, vilket framgår av användarmanualerna för respektive modell. Lucas 1 kan bara användas i kontinuerligt läge medan Lucas 2 har två olika lägen. Lucas I har en aktiv dekompression, vilket Lucas 2 inte har. Vidare drivs Lucas I av gas medan Lucas 2 drivs av batteri, vilket innebär helt olika
handhavande när det gäller skötsel och underhåll. Bolagets system är väl­ digt enkelt att handha och anpassar sig efter varje enskilds patients storlek, vilket Lucas I och Lucas 2 inte gör. Ambulanspersonal torde utan svårig­ heter klara av bolagets system även under en pressad situation. Bolagets system har en mer omfattande vetenskaplig dokumentation och inga rap­ porter om ökad skadebild, jämfört med vad som är fallet med Lucas­ systemen. Vidare kan bolagets system användas i trappor (vinklar) samt på gravida, vilket Lucassystemen inte f'ar. Regionen har inte visat att patient­ säkerheten äventyras om bolagets system används. Inte heller har regionen presenterat några bevis för att ambulanssjukvårdens personal inte kan arbe­ ta med två parallella system. Om regionen gör gällande att upphandlingen
skett genom ett s.k. förhandlat förfarande stämmer detta inte överens med vad som framgår av meddelandet om frivillig förhandsinsyn. Varken en direktupphandling eller ett förhandlat förfarande är tillåtet i den aktuella upphandlingen. Bolaget kan komma att lida skada eftersom bolaget har gått miste om möjligheten att tilldelas kontraktet och därmed den vinst som sammanhänger därmed.
  DOMSKÄL
Tillämpliga bestämmelser m. m.
Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphand-

Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4873-11 E
I GÖTEBORG
Avdelning2
lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska enligt samma paragraf prin­ ciperna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Av2 kap.23 § LOU framgår att med direktupphandling avses ett förfaran­ de utan krav på anbud i viss form.
Enligt 15 kap. 3 § första stycket LOU ska en offentlig upphandling enligt detta kapitel göras genom förenklat förfarande eller urvalsförfarande. En­ ligt andra stycket f'ar dock direktupphandling användas om kontraktets värde är lågt. Vidare framgår att direktupphandling får användas i tillämp­ lig omfattning i de fall förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering som avses i 4 kap. 5 -9 § § är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl.
 Av 4 kap. 7 § framgår att en upphandlande myndighet f'ar använda för­ handlat förfarande utan föregående annonsering för tilldelning av varukon­ trakt om
1.
 2.
det gäller varor som framställs endast för forsknings-, experiment-, studie- eller utvecklingsändamål, och kontraktet inte syftar till vinst el­ ler till att täcka forsknings- och utvecklingskostnader och under förut­ sättning att det inte försämrar möjligheten till konkurrens vid en senare kontraktstilldelning som i första hand har ett sådant syfte,
det gäller kompletterande leveranser av varor från den ursprungliga
3.
leverantören om
a) varorna är avsedda som antingen delvis utbyte av eller tillägg till
tidigare leveranser, och
b) ettbyteavleverantörskullemedföraattdenupphandlandemyn­
digheten tvingades anskaffa varor som skulle vara tekniskt ofören­ liga med de först anskaffade eller leda till oproportionerliga tek­ niska svårigheter avseende drift och underhåll,
det gäller varor som noteras och omsätts på en råvarumarknad, eller

 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG
Avdelning2
DOM
Sida 6 4873-11 E
det är möjligt att anskaffa varor på särskilt förmånliga villkor genom att köpa i samband med att en leverantör upphört med sin verksamhet eller trätt i likvidation eller försatts i konkurs eller är föremål för mot­
Ett varukontrakt enligt första stycket2 f'ar gälla under längre tid än tre år endast om det finns särskilda skäl.
Av 15 kap. 3 a § LOU följer bland annat att värdet av kontrakt ska upp­ skattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet.
Av 16 kap. 5 § framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Förvaltningsrättens bedömning
Frågan i målet är huruvida regionen har genomfört en tillåten direktupp­ handling enligt 15 kap. LOU eller om upphandlingen av bröstkompres­ sionssystem borde ha genomförts enligt LOU:s bestämmelser i stort.
Direktupphandling är tillåtet om kontraktets värde är lågt. En fast gräns för lågt värde vid direktupphandling har bestämts till 15 procent av tröskelvär­ det i den klassiska sektorn (LOU), motsvarande ca287 000 kronor för åren
 2010 -2011. Regionen har i meddelande om frivillig förhandsinsyn angett att det totala kontraktsvärdet uppgår till I200 000 kronor, vilket i målet f'ar anses vara ostridigt. Kontraktsvärdet överskrider således klart beloppsgrän­ sen för tillåten direktupphandling.
4.
svarande förfarande.

Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4873-11 E
I GÖTEBORG
Avdelning 2
Regionen anför att förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregå­ ende annonsering är uppfyllda varpå direktupphandling f'ar användas i en­ lighet med 15 kap. 3 § LOU. Regionen åberopar att upphandlingen avser en komplettering till de tjugo bröstkompressionssystem som levererats tidigare samt att konkurrerande företags system inte är tekniskt förenliga med de först anskaffade. Vidare anförs att en implementering av ett paral­ lellt system medför oproportionerliga tekniska svårigheter samt utbild­ ningsinsatser.
Enligt EU-domstolens rättspraxis ska alla undantag från skyldigheten att annonsera upphandlingar tolkas restriktivt. En upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt till en leverantör med hänvisning till tek­ niska skäl ska visa att det är absolut nödvändigt att tilldela den särskilde leverantören kontraktet. Den upphandlande myndigheten ska vidare visa på vilket sätt ett byte av leverantör skulle kunna leda till inkompatibilitet eller oproportionerliga tekniska svårigheter vid användning och underhåll.
Vad regionen har anfört hänför sig främst till vikten av att samma typ av utrustning används i alla ambulanser för att undvika att fel uppstår vid an­ vändande samt att två system kräver en oproportionerligt stor utbildnings­
insats. Regionen hänvisar till att den medicinskt ansvarige läkaren vid am­ bulanssjukvården har bedömt att det inte är förenligt med patientsäkerheten att bestycka en tredjedel av ambulanserna med en helt annorlunda hjärt­ kompressor. Enligt förvaltningsrätten har regionen emellertid inte visat på vilket sätt en annan typ av bröstkompressionssystem skulle vara tekniskt oförenligt med det först anskaffade eller hur oproportionerliga tekniska
svårigheter avseende drift och underhåll skulle uppstå vid byte av leveran­ tör. Med hänsyn till EU-domstolens strikta praxis avseende upphandlande myndighets bevisbörda avseende tillämpning av undantagsförfarande anser förvaltningsrätten att regionen inte har styrkt att det har varit fråga om en tillåten direktupphandling.
     
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG
Avdelning2
DOM
Sida 8 4873-11 E
Mot bakgrund av ovanstående, och med beaktande av att det i målet inte har framkommit något som skulle kunna medge att några synnerliga skäl föreligger för att ändå kunna genomföra en direktupphandling, finner för­ valtningsrätten att bolaget till följd av otillåten direktupphandling gått mis­ te om möjligheten att lämna anbud och får därmed anses ha lidit skada. Upphandlingen ska därför göras om.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B)
Föredragande i målet har varit förvaltningsrättsnotarien Anna Jansson.
 
    Bilaga
   HUR MAN ÖVERKLAGAR
Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kamma"ätten.
överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstoien lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets
utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag.
Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och ges in i original samt innehålla följande uppgifter;
1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutomskaadressochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventuellannanplatsdärklagandenkannås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen
2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet
3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd
4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
           DV6!1
Formulär 1