F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING 2016-02-17 Meddelad i Linkšping S…KANDE Botrygg Bygg AB, 556502-6241 Ombud: Kerstin Warvsten Botrygg Bygg AB Box 335 581 03 Linkšping MOTPART Norrkšpings kommun, 212000-0456 MŒl nr 7960-15 Dok.Id 240144 Postadress Box 406 581 04 Linkšping Besšksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Ombud: advokaten Anna Ulfsdotter Forssell och juristen Martin Bogg Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm SAKEN …verpršvning av avtals giltighet enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp- handling, LOU ___________________ F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten avslŒr ansškan om šverpršvning. Telefax Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:00 013-25 11 40 1 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 7960-15 I LINK…PING YRKANDEN M.M. Norrkšpings kommun (kommunen) och Bokbacken Fastigheter AB (Hemsš) har den 4 november 2015 ingŒtt ett hyreskontrakt fšr lokal avsedd att anvŠndas till Šldreboende med 60 lŠgenheter inklusive tillagningskšk (avtalet). Enligt avtalet Šr hyrestiden 25 Œr och hyran 11,3 miljoner kr per Œr. Av ÓGenomfšrandeavtalÓ, bilaga 7 till avtalet, framgŒr bl.a. fšljande. Kom- munen hyr ett antal lokaler i omrŒdet Sandbyhov som bland annat upplŒts till ŠldrebostŠder. Dessa ska ersŠttas med nya Šldreboenden dŠr detta projekt Šr ett av dessa boenden. Hemsš ska stŒ fšr det praktiska genomfšrandet av entreprenaden. Eftersom en nybyggnation ska utfšras och hyresgŠsten Šr en kommun som omfattas av LOU, ska kommunen i sin upphandling fšlja LOU. Kommunen Šr upphandlande myndighet och den part som kommer att fatta tilldelningsbeslut. Genomfšrandeavtalets bestŒnd Šr beroende bl.a. av att tilldelningsbeslut avseende upphandlingen har fattats. Botrygg Bygg AB (Botrygg) yrkar i ansškan om šverpršvning att fšrvalt- ningsrŠtten ska besluta att avtalet Šr ogiltigt. Kommunen anser att ansškan ska avvisas eller avslŒs. FšrvaltningsrŠtten har den 14 december 2015 avslagit Botryggs yrkande om interimistiskt beslut. VAD PARTERNA HAR ANF…RT Botrygg Avtalet avser nybyggnation av fastighet. Kommunen har i detalj styrt ut- formningen av det planerade byggnadsverket. Avtalssumman šverstiger tršskelvŠrdet och ligger vŠsentligt šver rŒdande marknadspriser. Avtalet 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 7960-15 I LINK…PING omfattar byggherretjŠnst och byggentreprenadtjŠnst. Kommunen upphandlar byggentreprenadtjŠnsten, men inte byggherreuppdraget. DŠrmed konkur- rensutsŠtts inte fšr kostnadsnivŒn avgšrande delar sŒsom avkastningskrav, yteffektivitet i planlšsning och dŠrmed total kvadratmeterhyra. Endast hŠlf- ten av kommunens totalkostnad konkurrensutsŠtts genom upphandlingen av byggentreprenaden. Resultatet blir en avsevŠrt hšgre totalkostnad. Som ex- empel pŒ stora kostnadsposter som inte konkurrensutsŠtts kan nŠmnas fšr- rŠntningskrav pŒ befintlig tomtmark, pantbrev, konsultkostnader, projekt- ledning och administration. Det finns en byggherremarknad fšr produktion av samhŠllsfastigheter. PŒ denna marknad Šr avkastningskravet det frŠmsta konkurrensmedlet. Vidare finns ett antal planlagda tomter fšr boendeŠndamŒl inom kommunen. Det gŒr sŒledes mycket vŠl att anordna en upphandling dŠr fler byggherrar fŒr mšjlighet att lŠmna anbud pŒ ŠldrebostŠder. Om sŒ sker konkurrensutsŠtts uppskattningsvis 80 procent av totalkostnaden. Upphandlingsskyldigheten ska i detta fall fšrstŒs som en skyldighet att upphandla ett hyresvŠrdsŒtagan- de fšr lŠmpliga lokaler. Eftersom hyran Šr en funktion av bl.a. projektkostnaden, som i sin tur Šr summan av byggherre- och byggentreprenadskostnader, gŒr det inte att pŒstŒ att hyresavtalet inte skulle omfatta byggherretjŠnst och att ersŠttning eller annan kompensation inte utgŒr fšr denna. Det finns inga renodlade hyresav- tal. I och med att avtalet omfattar en bestŠmd hyra och kommunens upp- handling av byggentreprenadtjŠnsten inte pŒverkar hyran, Šr hyresavtalet ett byggentreprenadkontrakt som omfattar sŒvŠl byggherretjŠnst som byggent- reprenadtjŠnst. Upphandlingen av byggentreprenaden Šr inte i sig upphandlingspliktig. Den Šr att betrakta som en underentreprenad och affŠrsmŠssigt en intern affŠr fšr Hemsš, i vilken kommunen inte har nŒgot direkt ekonomiskt intresse. Den 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 7960-15 I LINK…PING valda konstruktionen Šr besynnerlig och innebŠr en utslagning av konkur- rensen pŒ byggherremarknaden fšr samhŠllsfastigheter. Avtalet innebŠr ett otillbšrligt gynnande av Hemsš, som genom direktupp- handlingen kan ta ut ett šverpris. Det framgŒr vid en jŠmfšrelse av hyresni- vŒer. Botrygg har lidit skada i form av utebliven nettovinst. Kommunen Avtalet innebŠr att kommunen upphandlar en byggentreprenad enligt LOU fšr byggnation av Šldreboende och tecknar hyresavtal med en hyresvŠrd. AffŠren kan inte anses konstlad, utan Šr ŠndamŒlsenlig och affŠrsmŠssigt motiverad. Kommunen har ingen skyldighet att upphandla hyresvŠrd. Avtalet utgšr ett renodlat hyresavtal som Šr undantaget frŒn LOU:s tillŠmpningsomrŒde. Hy- resnivŒn Šr marknadsmŠssig och jŠmfšrbar med andra Šldreboenden inom kommunen. Detta Šr emellertid ovidkommande fšr pršvningen i mŒlet. Det fšrekommer att hyresavtal Šr fšrtŠckta byggentreprenadkontrakt. SŒ Šr det emellertid inte i detta fall. Kommunen har varit vŠldigt tydlig med att byggentreprenadkontraktet ska upphandlas, vilket nu sker. Botrygg har mšj- lighet att delta i upphandlingen. NŒgot kringgŒende av LOU Šr sŒledes inte fšr handen. Att kommunen har ett avgšrande inflytande šver byggentrepre- naden Šr i sig inte konstigt. Huruvida hyresavtal ingŒs fšre eller efter den upphandlade byggentreprenaden Šr slutfšrd saknar betydelse, eftersom byggentreprenaden konkurrensutsŠtts. Avtalet omfattar inte nŒgon upphandlingspliktig byggherretjŠnst. Det utgŒr heller ingen ersŠttning eller annan kompensation fšr nŒgon sŒdan tjŠnst en- ligt avtalet. DŠrmed fšreligger inget kontrakt avseende byggherretjŠnst. 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 7960-15 I LINK…PING Samtliga hyresobjekt har nŒgon gŒng uppfšrts genom en byggentreprenad. Hyran kompenserar hyresvŠrden fšr kostnader hŠnfšrliga till hyresobjektet, inklusive kostnaden fšr uppfšrandet. Att det i hyran ingŒr ersŠttning fšr kostnad hŠnfšrlig till hyresobjektet, vad Botrygg kallar byggherretjŠnst, medfšr inte att det ršr sig om en upphandlingspliktig byggentreprenad eller kšp av varor. I sŒ fall skulle hyresundantaget i LOU aldrig vara tillŠmpligt. Hyran mŒste sjŠlvklart regleras och bestŠmmas i ett hyresavtal. Det medfšr inte att hyresavtalet blir ett byggentreprenadkontrakt. Vid bestŠmmande av hyrans storlek har hŠnsyn tagits till den fšrvŠntade kostnaden av byggentre- prenaden. Att byggentreprenaden Šr en intern affŠr fšr Hemsš stŠmmer alltsŒ inte. Ogiltighet av avtal enligt LOU krŠver inte skadelidande. Oavsett detta be- strids att Botrygg har lidit nŒgon skada. SK€LEN F…R AVG…RANDET TillŠmpliga bestŠmmelser Enligt 2 kap. 10 € LOU avses med kontrakt ett skriftligt avtal med ekono- miska villkor som 1. sluts mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantšrer, 2. avser utfšrande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahŒl- lande av tjŠnster, och 3. undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signa- tur. Enligt 16 kap. 13 € LOU ska rŠtten besluta att ett avtal som har slutits mel- lan en upphandlande myndighet och en leverantšr Šr ogiltigt, bl.a. om avta- 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 7960-15 I LINK…PING let har slutits utan fšregŒende annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 €, 13 kap. 2 eller 5 €, 14 kap. 5 € eller 15 kap. 4 €. FšrvaltningsrŠttens bedšmning Det framgŒr av handlingarna i mŒlet att kommunen genomfšr en upphand- ling enligt LOU av byggentreprenadkontraktet avseende den planerade byggnation som avtalet avser. Botrygg menar att avtalet dŠrutšver utgšr ett upphandlingspliktigt kontrakt avseende bl.a. byggherretjŠnster. ByggherretjŠnsterna bestŒr enligt Botrygg i uttagande av pantbrev, konsulttjŠnster, projektledning, administration m.m. och Botrygg menar att ersŠttning fšr dessa tjŠnster ingŒr i den avtalade hy- ran. Kommunen menar att det dels finns ett renodlat hyresavtal som omfat- tas av hyresundantaget i 1 kap. 6 € LOU, dels ett byggentreprenadkontrakt som upphandlas enligt LOU. Kommunen bestrider vidare att avtalet omfat- tar en upphandlingspliktig byggherretjŠnst och gšr gŠllande att det inte utgŒr nŒgon ersŠttning fšr nŒgon byggherretjŠnst enligt avtalet. FšrvaltningsrŠttens pršvning i mŒlet begrŠnsas till om det, utšver vad som anges om byggentreprenadkontraktet, har ingŒtts avtal om tjŠnster mot er- sŠttning utan att detta har annonserats enligt bestŠmmelserna i LOU. Fšr- valtningsrŠtten konstaterar att det i Genomfšrandeavtalet, som utgšr bilaga till det nu aktuella avtalet, finns Œtaganden frŒn Hemsš om att bl.a. ta fram fšrfrŒgningsunderlag, genomfšra projektering m.m. Som fšrvaltningsrŠtten uppfattar Botryggs talan Šr det emellertid inte dessa tjŠnster som Botrygg gšr gŠllande borde upphandlas enligt LOU. Det Šr en fšrutsŠttning fšr att LOU ska vara tillŠmplig att den upphandlande myndigheten anskaffar en vara, byggentreprenad eller annan tjŠnst mot eko- nomisk ersŠttning (jfr Lagen om offentlig upphandling, en kommentar, 6 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 7960-15 I LINK…PING RosŽn Andersson m.fl. s. 50 och 165). Det Šr avtalets syfte och utformning som Šr avgšrande fšr hur ett eller flera avtal klassificeras. Enligt fšrvaltningsrŠttens mening framgŒr det inte av avtalet att kommunen och Hemsš har ingŒtt avtal om byggherretjŠnster mot ersŠttning. Att Hemsš Fastighets AB stŒr som byggherre i fšrfrŒgningsunderlaget avseende bygg- entreprenadkontraktet samt att Hemsšs olika kostnader fšr byggnadens upp- fšrande och fšrvaltning kan komma att belasta kommunen i form av fram- tida hyra fšranleder ingen annan bedšmning. Eftersom det som Botrygg anfšrt inte innebŠr att kommunen och Hemsš inom ramen fšr avtalet har ingŒtt ett kontrakt betrŠffande byggherretjŠnster finns inte skŠl att ogiltig- fšrklara avtalet. Ansškan om šverpršvning ska dŠrfšr avslŒs. HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D) Kristina AndrŽ Lilja Fšredragande: Carl Hultsberg 7 ¥1111 SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND Bilaga 1 Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Jšnkšping. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. Fšr att kammarrŠtten ska kunna ta upp Ert šver- klagande mŒste Er skrivelse ha kommit in till fšr- valtningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ Ni fick del av domen/beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domsto- lens beslut meddelades. Om sista dagen fšr šver- klagande infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att besvŠrshandlingen kommer in nŠsta vardag. Om klaganden Šr en part som fšretrŠder det all- mŠnna, ska šverklagandet alltid ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag beslut meddelades. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kam- marrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd medde- las. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmp- ningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvalt- ningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstill- stŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och te- lefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, tele- fonnummer till arbetsplatsen och mobiltele- fonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av do- men/beslutet. www.domstol.se DV 3109/1D ¥ 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket