FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-12-07 Mål nr 4127-17 1 Avd. 3 SÖKANDE Meddelad i Göteborg MSP Event AB, 556641-2267 Maskinvägen 20 972 54 Luleå MOTPART Got Event AB, 556015-9823 Box 349 401 25 Göteborg Ombud: Advokaterna Kaisa Adlercreutz och Svante Hjerten Front Advokater AB Kungstorget 2 411 17 Göteborg SAKEN Överprövning av avtals giltighet enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avvisar MSP Event AB:s yrkanden om att den vinnande anbudsgivarens anbud ska ogiltigförklaras och att upphandlingen samt tilldelningen ska göras om. Förvaltningsrätten beslutar att avtalet mellan Got Event AB och Akbari Sport & Evenemang AB den 22 mars 2017 är ogiltigt. GG Dok.Id 508086 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 -73270 00 031 -71178 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se ,vvvw.förvaltningsrattenigoteborg.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-12-07 BAKGRUND Got Event AB (Got Event) påbörjade en upphandling av Tillfälliga enheter för EM i Ridsport 2017, dnr OJ23/17. Got Event avbröt upphandlingen den 10 mars 2017 med motiveringen att inget av de lämnade anbuden uppfyllde de uppställda obligatoriska kraven. Got Event övergick i stället till ett förfarande i form av direktupphandling. Den 14 mars 2017 inbjöds alla tidigare anbudsgivare att senast den 16 mars 2017 komma in med nya fullständiga anbud. Av inbjudan framgår att det tidigare förfrågnings­ underlaget i vissa avseenden hade ändrats. I ett enskilt följebrev, daterat den 24 mars 2017, till MSP Event AB (MSP) uppgav Got Event att avtal i direktupphandlingen tecknades den 22 mars 2017 med Akbari Sport & Evenemang AB (Akbari), vars anbud vid utvärderingen hade bedömts uppfylla samtliga krav och offererade lägst pris. Vidare angavs att MSP:s anbud inte uppfyllde två av de obligatoriska kraven och därför inte kunde antas. YRKANDEN M.M. MSP ansöker om överprövning och yrkar att det avtal som Got Event ingått med Akbari den 22 mars 2017 ska ogiltigförklaras och att tilldelningen och upphandlingen ska göras om. MSP yrkar också att Got Event ska lämna ut de begärda handlingarna såsom pris för samtliga delar av upphandlingen. Vidare yrkar MSP att Akbaris anbud ska ogiltigförklaras eftersom det inte uppfyller de obligatoriska kraven i upphandlingen. MSP anför bl.a. följande. Got Event har genom sitt förfarande brutit mot de grundläggande principerna och andra bestämmelser i LOU. Dels överstiger värdet på upphandlingsföremålet med råge det belopp som medger direktupphandling, dels har avtalet med Akbari tecknats innan MSP och andra anbudsgivare 2 4127-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-12-07 underrättats om det nya tilldelningsbeslutet. Det senare innebär att MSP och övriga anbudsgivare inte fått möjlighet att få upphandlingen överprövad. Dessutom har Got Event använt ett forcerat direktupphandlingsförfarande eftersom anbudsgivarna endast fick 48 timmar på sig att inkomma med anbud. Det föreligger inte synnerliga skäl för att genomföra en direktupphandling. Den brådska som uppstått i upphandlingen har orsakats av Got Event, som borde ha kunnat förutse situationen eftersom det inte är ovanligt att upphandlingar blir överprövade. De obligatoriska kraven har utformats på ett missvisande sätt och är inte transparenta. De olika områdena hade också kunnat levereras av olika leverantörer. Got Event har uppställt krav så att endast ett företag har haft möjlighet att erhålla uppdraget. Den vinnande anbudsgivaren har haft ett informationsövertag eftersom bolaget tidigare har varit leverantör till Got Event. Det finns också umgänge mellan Got Events företrädare och Akbari. Företrädaren för Akbari är på Facebook personlig vän med fyra personer i Got Events företagsledning. Om dessa personer har formulerat anbudsvillkoren, utvärderat anbuden och skrivit kontrakt så bryter det mot principerna i LOU. MSP:s anbud uppfyller kraven på e-postadress och referensuppdrag. Bolaget är branschledande och bland referensuppdragen finns allt från Tour De France till VM i olika idrottsgrenar. Däremot verkar Akbaris anbud inte uppfylla kraven avseende ekonomi. Vidare har Akbari angett Liveside Event som underleverantör för tält, trots att intyg om tält är från Extrem Event. Anbudet borde ha förkastats eftersom relevant information saknas. Akbari har även åberopat referenser från tredje part vilket ej framgår av anbudet. Därmed borde anbudet ha förkastats likt MSP:s anbud. Got Event anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Got Event vill framhålla att fråga i målet är om ett redan tecknat avtal. Någon 4127-17 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-12-07 överprövning av själva upphandlingen är således inte längre möjlig. Fråga i målet är endast en prövning av ett redan tecknat avtals giltighet. Ramen för processen är därför de kriterier som ska läggas till grund för en prövning av avtalets giltighet. Sökandens invändningar avseende anbudskvalificering och utvärdering bemöts ändå, för det fall domstolen tillmäter dessa invändningar betydelse. Eftersom inga giltiga anbud inkommit i den första upphandlingen övergick Got Event till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Grunden för direktupphandling är således varken lågt värde eller synnerliga skäl. Grunden för övergången är den omständigheten att inga giltiga anbud inkommit i det föregående annonserade förenklade förfarandet. Bristerna i MSP:s första anbud avsåg att anbudet ingavs för sent. Dessutom förelåg brister i kravet i AFB.31 på att ange e-postadress till angiven kontaktperson hos referenten, dels i kravet på att de två referensuppdrag som anges ska avse internationella idrottsevenemang av mästerskapstyp för seniorer (ej ungdom) som varat i minst tre dygn och haft en publik om minst 50 000 personer. De grunder som MSP hänvisar till har därför ingen bäring på den direktupphandling som genomförts. Övergången har gjorts enligt 15 kap. 3 § och 4 kap. 6 och 2 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling och har således skett i enlighet med lagen och de grundläggande principerna. Got Event bjöd in samtliga anbudsgivarna från den första upphandlingen att, på samma underlag som tidigare med vissa justeringar som framgick av anbudsinbjudan, inkomma med nya anbud. Samtliga anbudsgivare inkom också med anbud. Eftersom endast sådana anbudsgivare som tidigare deltagit i den avbrutna upphandlingen bjöds in att delta ansåg Got Event att den utsatta tiden var skälig. MSP:s anbud förkastades på grund av att det inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav. 4127-17 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-12-07 Bristerna avseende de två obligatoriska kraven fanns även i det nya anbudet från MSP. De uppdrag som MSP angett avser stadsfestivaler och inte internationella mästerskap för seniorer. De aktuella kraven är tydliga, proportionerliga och även i övrigt i överensstämmelse med LOU och de grundläggande principerna. Även om MSP:s anbud skulle ha kvalificerats var det drygt två miljoner kronor dyrare än den vinnande anbudsgivarens anbud. Den vinnande anbudsgivaren uppfyller samtliga krav i upphandlingen. Det stämmer inte att den vinnande leverantören har haft ett informationsövertag. Den vinnande leverantören har tidigare levererat tjänster till Got Event inom ramen för andra evenemang. Endast den omständigheten att en anbudsgivare tidigare varit leverantör till upphandlande myndighet innebär inte någon otillbörlig konkurrensfördel. Got Event önskar förtydliga att MSP har fått ut övriga anbudsgivares anbud samt totalpriser. De uppgifter Got Event sekretessbelagt vad avser pris är priserna per ingående delmoment, eftersom dessa uppgifter bedöms vara av sådan karaktär som kan komma att skada anbudsgivarnas ekonomiska verksamhet. Eftersom anbuden utvärderas på det sammanlagda totalpriset har MSP inte lidit någon skada på grund av att dessa uppgifter inte lämnats ut. Det kan också noteras att MSP inte heller har begärt ett formellt sekretessbeslut eller på annat sätt begärt ut handlingarna den korrekta vägen via Got Events diarium. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Den aktuella upphandlingen annonserades den 16 januari 2017. Got Event har inte visat att upphandlingen påbörjades innan den 1 januari 2017. I målet är därför lagen (2016:1145) om offentlig upphandling tillämplig. 4127-17 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4127-17 I GÖTEBORG 2017-12-07 I 20 kap. 13 § första stycket LOU anges bl.a. följande. Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 §, 18 kap. 2 § eller 19 kap. 9 § när det inte varit tillåtet att använda direktupphandling enligt 19 kap. Vid ett förenklat förfarande får direktupphandling användas i tillämplig omfattning i de fall förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 12-19 §§ är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl (19 kap. 7 §). Enligt 6 kap. 6 § LOU får ett förhandlat förfarande med föregående annonsering användas om de anbud som lämnats vid ett öppet eller selektivt förfarande är ogiltiga eller inte acceptabla. Vidare får, enligt 6 kap. 16 § LOU, en upphandlande myndighet i de fall som avses i 6 kap. 6 § LOU avstå från att annonsera upphandlingen på nytt om den i förfarandet tar med endast de anbudsgivare som 1. inte ska uteslutas enligt bestämmelserna i 13 kap, 2. uppfyller de krav som anges i 14 kap. och de kriterier eller regler som myndigheten har angett att den kommer att tillämpa vid urvalet av anbudssökande, och 3. har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven för anbudsförfarandet i det föregående öppna eller selektiva förfarandet. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten kan inledningsvis konstatera att Got Event har slutit avtal i den aktuella upphandlingen. En upphandling får inte överprövas efter det att avtal slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Eftersom upphandlingen inte längre kan överprövas kan förvaltningsrätten 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-12-07 inte besluta om att upphandlingen ska rättas eller göras om. Vad MSP anfört med avseende på upphandlingens utformning och omfattning, personliga kopplingar mellan bolagen samt brister i Akbaris anbud kan således inte föranleda något ingripande enligt LOU. MSP:s yrkande om att Akbaris anbud ska ogiltigförklaras ska därför avvisas. Även MSP:s yrkande om att upphandlingen och tilldelningen ska göras om ska således avvisas. Frågan som är aktuell i målet är i stället om Got Event har genomfört en otillåten direktupphandling som innebär att det avtal som Got Event slutit i upphandlingen ska ogiltigförklaras. Förvaltningsrätten kan konstatera att Got Event har hänvisat till bestämmelser i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling till stöd för att en direktupphandling har varit tillåten i det aktuella fallet. Eftersom förvaltningsrätten har gjort bedömningen den nya lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) är tillämplig ska motsvarande bestämmelser i denna lag tillämpas i målet. Av de tillämpliga bestämmelserna som redovisats ovan kan utläsas att en upphandlande myndighet, vid ett förenklat förfarande, får använda direktupphandling om förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl. Ett förhandlat förfarande med föregående annonsering får användas om de anbud som lämnats är ogiltiga. En förutsättning för att det i en sådan situation ska vara tillåtet att avstå från att annonsera en upphandling på nytt är att endast de anbudsgivare vars anbud bl.a. uppfyller de formella kraven tas med i det förhandlade förfarandet. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att ett förfarande, som innebär ett undantag från annonseringsskyldigheten, är tillämpligt. 4127-17 7 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4127-17 I GÖTEBORG 2017-12-07 Got Event har motiverat övergången till det aktuella förfarandet med att samtliga anbud som inkom under det inledande förenklade förfarandet var ogiltiga. Vidare har Got Event uppgett bl.a. att MSP:s anbud inkommit för sent. Enligt förvaltningsrättens bedömning kan ett för sent inlämnat anbud inte anses uppfylla de formella kraven i upphandlingen. Förvaltningsrätten gör därför bedömningen att MSP:s ursprungliga anbud inte har uppfyllt de formella kraven i upphandlingen. Got Event har således bjudit in även andra anbudsgivare än de som uppfyllt de formella kraven i upphandlingen. Därmed kan redan på denna grund konstateras att Got Event inte har visat att det har varit tillåtet att använda direktupphandling i den aktuella situationen. Det har inte heller framkommit synnerliga skäl för att en direktupphandling har varit tillåten. Härutöver kan förvaltningsrätten konstatera att Got Event inte närmare redogjort för vilka brister som Got Event menar att de ursprungliga anbuden från övriga anbudsgivare har varit behäftade med. Det saknas således information om huruvida även övriga anbud har uppvisat brister med avseende på de formella kraven i upphandlingen. Mot ovanstående bakgrund har Got Event inte visat att det varit tillåtet att använda direktupphandling i förevarande fall. Därmed ska avtalet mellan Got Event och Akbari förklaras vara ogiltigt. Det har inte framkommit skäl för att avtalet ändå ska bestå. Vid denna utgång saknas skäl att pröva MSP:s yrkande om edition. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) Karin Leidzen Rådman Föredragande i målet har varit föredragande juristen Ingeli Lindell. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I<]agandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästasida Bilaga '1 www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. \V\"l\v.domstol.se