FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD SÖKANDE DOM 2014-11-04 Meddelad i Karlstad Mål nr 2385-14 Sida 1 (8) Golder Associates AB, 556326-2418 Lilla Bommen 6 411 04 Göteborg Ombud: Kristoffer Lindö Föreningsgatan 16 A Lgh 1102 411 27 Göteborg MOTPART KONKURRENSVERKET Myndigheten för samhällsskydd och beredskap (MSB) 651 81 Karlstad SAKEN Offentlig upphandling AVGÖRANDE 2014 -11- 0 7 id - Dnr KSnr Avd Aktbil Dok.Id 117213 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten bifaller Golder Associates AB:s ansökan om överpröv­ ning. Upphandlingen får avslutas först efter rättelse, som innebär att MSB gör en ny utvärdering av anbuden och att Golder Associates AB:s anbud får delta i denna nya utvärdering. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2385-14 2014-11-04 I KARLSTAD BAKGRUND Myndigheten för samhällsskydd och beredskap (MSB) har genomfört en upphandling benämnd "Översiktlig kartering av stabilitetsförhållande i Dalarnas län". Enligt tilldelningsbesked har MSB beslutat att teckna avtal med Tyrens AB. PARTERNAS TALAN Golder Associates AB (Golder) ansöker om överprövning och yrkar i första hand rätteise på så sätt att Goiders anbud ska utvärderas och i andra hand att upphandlingen görs om. Golder anför bland annat följande. Golders anbud har förkastats med följande motivering: "Under rubriken 2.6.1 Beskrivning av Anbudsgivande företag och dess kompetens anger Golde.r Assöciate ett uppdrag "Skre­ det i Småröd" där det av beskrivningen framgår att Golder Asso­ ciate inte varit involverade i uppdraget. Detta har också bekräf­ tats av angiven referensperson. Detta uppdrag godkänns inte och det medför att Golder Associate inte upp fyller kravet att lämna två uppdrag som omfattar vad man som anbudsgivare utfört från 2011 och framåt." Uttalandet är direkt felaktigt. Golder har utfört uppdraget. Inte nå­ gonstans i anbudet framgår att Golder inte skulle ha utfört uppdraget. Golder har kontaktat den aktuella referenspersonen (Leif Jendeby) och denne bestrider att han bekräftat dylik uppgift. Golder lämnade följande beskrivning i samband med anbudet angå­ ende "Skredet i Småröd": "Skredet i Småröd, utredning av skredorsak Referensperson: Leif Jendeby, Trafikverket, telefon +46 10123919, e-mail: leif.jendeby@trafikverket.se. Den 22 december 2006 inträffade ett av stort slaed område med kvicklera längs väg E8 Bohuslän. Vägverkets generaldi­ rektör tog beslut om att en oberoende grupp av kvalificerade geotekniker skulle utreda orsaken till skredet. Gruppen som fick i uppdrag att utföra uppdraget utgjordes av den förre gene- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2385- 14 2014-11-04 raldireketören på SGI (Jan Hartlen), de två professorerna på Chalmers (Göran Sällfors och Claes Alen), professor Steinar Nordal, NTNU samt Urban Högsta. Omfattande stabilitetsut­ redning i syfte att utreda orsaken till skredet utfördes. I sam­ band med skredet utfördes en stor mängd avancerade stabili­ tetsberäkningar och spänningsanalyser. Vidare ansvarade även Ola Skepp samt Urban Högsta för delar av projektet som inne­ bar att utföra fältundersökningar av området samt att initialt säkra skredområdet för fortsatta följdskred". Det aktuella uppdraget har utförts av Urban Högsta och Ola Skepp, båda mycket valrenornrnerade geotekniker inom stabilitetsfrågor. Uppdraget inleddes då de båda var anställda av SWECO, men de har sedan september 2013 varit anställda på Golder och då uppdraget av­ slutades först i februari 2014 har Golder utfört uppdraget och således ska referensen godkännas och anbudet prövas i sin helhet. Golder bifogar fakturor från Golder till Trafikverket som verifikation på att Golder utfört uppdraget. MSB motsätter sig bifall till Golders ansökan och anför bland annat följande. Upphandlingen har genomförts helt i enlighet med LOU. I förfrågningsunderlaget (avsnitt 2.6.1.) anges att anbudsgivaren ska ha resurser, kompetens, och erfarenhet att utföra de tjänster som upphandlingen avser. Anbudsgivaren ska under de senaste tre åren ha arbetat med liknande tjänster som motsvarar det som efterfrågas i upphandlingen. Anbudsgivaren ska vara införstådd med och utföra uppdraget i enlighet med Skredkommissionens anvisningar. Anbuds­ givaren ska vara förtrogen med de geologiska förhållandena i de ak­ tuella kommunerna och inneha geoteknisk kompetens och tillhanda­ hålla kompetent personal för att uppdraget ska kunna genomföras på ett professionellt sätt. Som bevis för att ovan ställda krav uppfylls ska anbudsgivaren till anbudet bifoga följande: - En k01tfattad och tillfredsställande beskrivning av det anbudsgi­ vande företagets organisation och tid i branschen. Av beskrivningen ska det framgå att företaget har en organisation som kan utföra och har levererat liknande tjänster som denna upphandling avser. An­ budsgivaren ska också intyga att Skredkornrnissionens anvisningar följs. - CV eller motsvarande för att visa att geoteknisk kompetens finns hos angivaren samt en presentation av vilken övrig personal som I KARLSTAD Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2385- 14 2014-11-04 kommer att ingå i arbetsgruppen. - Referenser med kontaktuppgifter ska anges i anbudet. De angivna referenserna (minst två) ska kunna verifiera att lämnade uppgifter stämmer och att uppdragen utförts enligt avtalade villkor. Golder har angivit två referensuppdrag med kontaktuppgifter. Det uppdrag som inte har godkänts är "Skredet i Småröd, utredning av skredorsak". I beskrivningen av uppdraget framgår inte att anbudsgi­ varen Golder har varit involverad i uppdraget och inte heller under vilken tidsperiod som uppdraget har utförts. MSB anser att Golder i sitt anbud inte har lämnat två referenser som styrker att anbudsgiva­ ren under de senaste tre åren har arbetat med liknande tjänster som motsvarar det som efterfrågas i upphandlingen. Vad Golder nu anfört om Urban Högstas och Ola Skepps anställ­ ningar hos Golder och om tidsperioden för uppdraget har inte fram­ gått av Golders anbud. MSB har mot denna bakgrund gjort bedöm­ ningen att Golder inte har inkommit med två referensuppdrag till styrkande av att Golder under de senaste tre åren har arbetat med lik­ nande tjänster som motsvarar det som efterfrågas i upphandlingen. MSB:s uppfattning har också bekräftats av angiven kontaktperson. Vad den angivna referenspersonen därefter har uppgett är inte rele­ vant. Golder tillägger bland annat följande. Den referens som lämnats är helt i enlighet med de laav MSB ställt. MSB tycks resonera som så att "Bolaget" ska ha utfört uppdraget men enligt Golders förmenande är d�t ytterligt svårt att få ett organi­ sationsnummer att utföra de i förfrågan efterfrågade tjänsterna. Ett bolag utgörs av det intellektuella kapital som besitts av dess medar­ betare och hur dessa medarbetare kan nyttja sin kompetens till att ut­ föra de efterfrågade tjänsterna. Påtalas bör även att MSB frågar efter organisationen och dess kunskap och kapacitet. MSB har i förfrågningsunderlaget inte gjort någon närmare beskriv­ ning av formen för referensen och inte heller avseende innehållet an­ nat än att det ska finnas kontaktuppgifter och att den angivna kon­ taktpersonen "ska kunna verifiera att lämnade uppgifter stämmer och att uppdraget utförts enligt avtalade villkor". Vad den angivna refe­ renspersonen har sagt eller inte sagt är högst relevant. I enlighet med förfrågningsunderlaget skulle referenspersonen anges med kontakt­ uppgifter i clet explic.it:::i <;;yftet att clenne skulle lrnnfakt;::i<;; för :::itt veri­ fiera de i den skriftliga referensen angivna uppgifterna samt hur upp­ draget utfö11s. Således har denna uppgiftsinhämtning ingått i det av MSB utvärderade materialet och är av mycket stor betydelse. I KARLSTAD Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2385-14 2014-11-04 Golder åberopar en skrivelse från Leif Jendeby, Trafikverket, som innehål­ ler bland annat följande. Han har tidigare, i egenskap av referensperson, blivit uppringd och tillfrågad om Golder varit involverat i uppdraget. Uppgiften i upp­ handlingsprotokollet är felaktig då Golder i hög grad varit delaktig i utredningar avseende Skredet i Småröd. Efter skredet har ett antal projekt genomförts på uppdrag av Trafik­ verket med syfte att bland annat utreda skredorsaken och efterföl­ jande ansvarsfrågor/process. Direkt i samband med det inträffade skredet anlitades offererade personer/organisation (Urban Högsta och Ola Skepp) av Trafikverket som specialiststöd. De första uppdragen utfördes när dessa båda var anställda på Sweco. Efter att de bytt an­ ställning till Golder i september 2013 har samtliga senare uppdrag kopplade till skredet i Småröd utförts av Golder. På Golder utfördes bland annat ett större uppdrag avseende ansvarsbedömning av skre­ det. Uppdraget innebar kompletterande stabilitetsberäkningar, granskning av andra parters beräkningar etc. SKÄL FÖR AVGÖRANDET Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, LOU, eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leveran­ tör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Det antecknas att förvaltningsrätten tidigare avslagit en ansökan om över­ prövning från en annan anbudsgivare (Sweco Civil AB) i samma upphand- !KARLSTAD Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2385-14 I KARLSTAD 2014-11-04 ling, som också uteslutits på grund av i viss mån liknande omständigheter (fel i åberopad referens). Det målet, 2397-14, avgjordes genom dom den 10 oktober 2014. Förvaltningsrättens bedömning Upphandlingen gäller översiktlig kartering av stabilitetsförhållande i Da­ larnas län. I förfrågningsunderlaget uppställs som skall-krav bland annat att anbudsgivaren under de senaste tre åren ska ha arbetat med liknande tjäns­ ter som efterfrågas i upphandlingen, och att det ska finnas två referenser som verifikation för lämnade uppgifter (kraven beskrivs närmare ovan un­ derdetsomMSBanfört). MSBharuteslutitGoldersanbudmedhänvis­ ning till att endast ett av referensuppdragen godtagits. Enligt vad MSB anfört har Golder ej under anbudstiden visat att det varit involverat i upp­ draget "Skredet i Småröd". MSB hänvisar därvid dels till vad Golder självt anfört i anbudet, dels vad MSB inhämtat av den namngivne referenten till uppdraget (Leif Jendeby). Leif Jendeby har i skrivelse till förvaltningsrät­ ten anfört att MSB:s uppfattning om vad han ska ha sagt är felaktig, och att Golder utfört det aktuella uppdraget åt Trafikverket. MSB har inte bemött dessa uppgifter från Leif Jendeby, och det är inte närmare utrett varför MSB:s inhämtade uppgifter från Leif Jendeby haft ett annat innehåll. Beträffande det som Golder skrivit i anbudet står det inte uttryckligen att Golder utfört uppdraget. Det vore å andra sidan ganska märkligt om Golder i detta sammanhang skulle beskriva ett uppdrag som Golder inte varit in­ blandat i. Det ät svårt att se någon mening med ett sådant förfarande. Den naturligaste tolkningen är därför enligt förvaltningsrättens mening att Gol­ ders deltagande i projektet är en självklar och underförstådd förutsättning som Golder inte ansett det nödvändigt (eller möjligen glömt) att särskilt nämna. I den mån någon tvekan kunde råda har MSB haft möjlighet att kontrollera saken, och det har MSB tydligen också funnit anledning att Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2385-14 2014-11-04 göra (genom att kontakta Leif Jendeby). Ett sådant förtydligande av anbu­ det får anses ligga väl inom ramen för vad som är tillåtet enligt 9 kap 8 § LOU. När det gäller tiden för uppdragets utförande finns ingen klar uppgift i an­ budet. Den enda tidsangivelsen är att skredet inträffade i december år 2006. Uppdraget måste förstås ha utförts därefter, men hur länge och när det slutfördes framgår inte av anbudet. Även här har MSB haft möjlighet att begära förtydligande. Om anbudet ska bedömas utan förtydligande lig­ ger det enligt förvaltningsrättens mening närmast till hands att utgå från att uppdraget uppfyller tidskravet i förfrågningsunderlaget. För att underkänna ett anbud bör krävas att det klart framgår att det strider mot ett skall-krav. Med utgångspunkt från vad MSB visste vid anbudsutvärderingen har MSB möjligen haft fog för att underkänna Golders anbud, eftersom Leif Jendeby tydligen ska ha sagt något om att Golder inte deltagit i det aktuella pro­ jektet. MSB menar att det som Leif Jendeby därefter har uppgett inte är relevant. Förvaltningsrätten delar inte denna uppfattning, utan anser att den kompletterande bevisning rörande Leif Jendebys uppfattning som kommit fram i förvaltningsrätten får och ska beaktas. Det kan noteras att man i kammarrättspraxis ansett att man ska utesluta en anbudsgivare även om det först i överprövningsprocessen kommit fram att anbudsgivaren inte upp­ fyllt skall-kraven (se domar av kammarrätten i Göteborg mål nr 4904-09, 935-12 och 1569-14). Motsvarande bör enligt förvaltningsrättens mening gälla även i den omvända situation som här är aktuell, dvs om det först i överprövningsprocessen kommer fram att anbudsgivaren uppfyllt skall­ lffaven. I varje fall bör detta gälla om den avgörande omständigheten är en av upphandlande myndighet inhämtad komplettering, som under överpröv­ ningsprocessen visar sig vara felaktig. I KARLSTAD FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2014-11-04 Sida 8 2385-14 Med hänsyn till vad Leif Jendeby anfört i den ovan återgivna skrivelsen får det numera anses klarlagt att de båda i anbudet angivna personerna (Urban Högsta och Ola Skepp) varit anställda av Golder under slutskedet av det aktuella utredningsarbetet rörande skredet i Småröd, och att deras arbete i projektet under detta slutskede uppfyller tidskravet i förfrågningsunderla­ get ("senaste tre åren"). Golder har därmed uppfyllt det aktuella skall­ kravet. Utifrån vad som nu är känt har MSB alltså inte haft fog för att ute­ slutaGoldersanbudpådenangivnagrunden. Uteslutningenfåransessom ett sådant fel som kan utgöra grund för rättelse eller omgörning enligt 1 6 kap 6 § LOU. Golder har anfört att dess anbud skulle ha vunnit om det hade prövats, och förvaltningsrätten anser att Golder i vart fall kan komma att lida skada på grund av uteslutningen. Upphandlingen bör därför rättas på så sätt att MSB bör en ny utvärdering där Golders än.bud deltar. HUR MAN ÖVERKLAGAR . Denna dom kan överklagas. r' ' gar, se bilaga (DV 3109/lB, LOU). re