27.JUL,2009 11:33 LÄMSRÄTTEI� GÖTEBORG NR, 8054 ('v, 2/9 LÄNSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 SÖKANDE BESLUT 2009-07-24 Meddelat i Göteborg Mål nr 5657-09 E Rotel 22 Sida 1 (7) Dok.Id 174546 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 'l'elefön Telefax 031-732 70 00 031-711 78 59 E-post: Iansrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - :fredag 09:00-15:00 Ellös Buss AB, 556666-6938 K.lockarebergsvägen 3 474 32 Ellös Ombud: Advokaten Kaisa Adlercreutz Jur.kand. Joel Gustavsson MAQS Law Finn Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg STO"Upphandling Stenungsunds kommun, Orust kommun 473 80 Henån SAKEN � 2009 -07- 2 7 MOTPART Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOD); nu fråga om interimistiskt förordnande BESLUT Länsrätten förbjuder STO att ta i anspråk eller i övrigt utnyttja det ingång­ na avtalet med Orusttrafiken innan länsrätten har beslutat något annat. Beslutet gäller omedelbart. 27. JUL. 2009 11:33 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 LÄNSRÄTTEN GÖTEBORG BESLUT NR. 8054 S. 3/9 Sida2 5657-09 BAKGRUND OCH YRKANDEN STO-Upphandling, upphandlande myndighet för kommunerna Stenung~ sund och Orust (nedan benämnd STO), inbjöd genom förfrågningsunderlag daterat den 6 februari 2009 leverantörer att lämna anbud avseende skol­ skjutstrafik för Stenungsunds kommun. Upphandlingen genomfördes som ettöppetföifarandeochsistaanbudsdagvarrlen'J.april?.009 Itilldel­ ningsbeslut daterat den 28 april 2009 beslutade STO att anta Orusttrafiken AB som leverantör av skolskjutsar. Ellös Buss AB (nedan benämnt bola­ get) ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Genom dom den 26 juni 2009 i mål 3345-09 förordnade länsrätten att upphandlingen skulle göras om, bl.a. till följd av att förfrågningsunderlaget innehöll väsentliga brister. Den29 juni 2009 träffade STO avtal med Orusttrafiken AB gällande skolskjutstransporter med skolbuss. Bolaget anför nu att avtalet från den 29 juni 2009 utgör en otillåten direkt­ upphandling och yrkar att direktupphandlingen ska göras om och att läns­ rätten interimistiskt förordnar att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Bolaget anför i huvudsak följande. STO har tecknat avtalet utan att beakta länsrättens ovan nämnda avgörande i mål 3345-09. Trots den kritik som har framförts mot den tidigare upphandling­ en och trots att STO på grund av länsrättens dom varit förhindrad att full­ följa upphandlingen Gfr RÅ 2005 ref 17) har någon ny annonsering inte skett. Istället har STO skrivit avtal med den i upphandlingen vinnande le­ verantören O:rusttrafiken. Avtalet som löper över ett år berättigar Omsttra­ fiken till en ersättning om 5 185 000 kr vilket klart överstiger tröskelvärdet enligt LOU. Tilldelningen av avtalet skulle således ha upphandlats i enlig­ het med 4 kap. LOU. Då tilldelningen av avtalet inte har genomförts med iakttagande av form.föreskrifterna i LOU utgör avtalstecknandet en direkt­ upphandling. Eftersom den saknar stöd i LOU är den att kategorisera som en otillåten direktupphandling. 27. JUL. 2009 11:33 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 LÄNSRÄTTEN GÖTEBORG BESLUT NR. 8054 S. 4/9 Sida 3 5657-09 Vidare har avtalet skrivits på i stort sett sanuna villkor som gällde enligt det tidigare förfrågningsundedaget. Mot bakgrund av detta samt att avtalet undertecknades den 29 juni 2009, dvs. enbart tre dagar efter länsrättens dom, står det klart att STO aldrig haft för avsikt att efterleva länsrättens eventuella förordnande. STO:s tillvägagångssätt är därför ett tydligt fäll av domstolstrots. Detta felaktiga agerande förstärks av att avtalet löper under så pass lång tid som ett år vilket inte kan anses nödvändigt för det fall STO ansett att avtalet endast är en tillfällig lösning, Vidare bar inte STO tillfrå­ gat någon annan leverantör än Orusttra:fiken. Även för det fäll clirektuppu handlingen varit tillåten, vilket nu inte är fallet, har någon konkurrensut� sättning i vart fäll inte skett. En upphandlande enhets beslut att genomföra en otillåten direktupphand­ ling strider mot de mest grundläggande principerna för offentlig upphand­ ling vilka kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. Principerna i 1 k.a,p. 9 § LOU har därför under alla omständigheter inte iakttagits. En upphandling som inte har genom.förts i enlighet med LOU kan förklaras ogiltig vilket även framgår av rättspraxis Gfr RÅ 2005 ref 10). Skylcligheten att erbjuda möjligheten att få ett beslut taget av en upphandlande enhet prövad inom ramen för överprövningsinstitutet, oavsett om detta beslut fattas inom ra� men för: ett formellt uppbandlingsforfarande, har också fastställts av EG­ domstolen Gfr mål C-26/03 "Stadt Halle"). Det förhållande att avtal tecknats mellan STO och Orusttrafiken hindrar inte att länsrätten prövar en ansökan om överprövning då något meddelan­ de om detta inte tillställts bolaget. Ett tilldelningsbeslut är heller inte möj­ ligt vid en direktupphandling då det inte finns en bestämd krets till vilka ett sådant beslut ska tillställas. Den tidsfrist som anges i 16 kap. 1 § LOU har härav inte börjat löpa (se prop. 2001/02:142, s. 102 samt RÅ 2005 ref 10). 27. JUL. 2009 11:34 LÄNSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdeln .ing2 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT NR. 8054 S. 5/9 Till följd av att STO utan annonse1ing antagit anbud från Orusttrafiken har bolaget lidit eller kan komma att lida skada då bolaget inte har har getts möjlighet att deltaga med anbud i direktupphandlingen. Aven potentiella anbudsgivare har lidit skada efterson1 de uteslutits från deltagande i direkt­ upphandlingen. Om direktupphandlingen fullföljs lider bolaget skada eller kan komma att lida skada och den ska därför göras om. - Bolaget har åberopat en handling kallad ''Avtal gällande skolskjutstrans­ porter med skolbuss", daterad den 29 juni 2009. - Bolaget har vidare åberopat en handling kallad "Avtal gällande skol­ skjutstransporter med skolbuss", daterad den 6 februari 2009. Bolaget har även åberopat Konkurrensverkets årsredovisning 2008, s. 31 och 32, SKÄL FÖR BESLUTET Enligt 16 kap. 2 § andra stycket LOU fär länsrätten omedelbart besluta att en upphandling inte fär avslutas innan ratten har gjort en. slutlig prövning av sakfrågan. Länsrätten f'ar dock låta bli att fatta ett sådant interimistiskt beslut, om den skada eller olägenhet sorn åtgärden skulle medföra kan be­ dömas vara större än skadan för leverantören. Beträffande förutsättningarna för ett interimistiskt beslut har länsrätten att göra en preliminär bedömning av om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna enligt 1 kap. 9 § LOU eller mot någon annan regel i LOU samt av huruvida detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Ett interimistiskt beslut enligt LOU ska ses just som en tillfä.llig åtgärd i avvaktan på det slutliga ställningstagandet. Ett sådant förordnande kan krävas för att göra det möjligt att överhuvudtaget kunna genomföra en överp:r:övning av en viss upphandling Gfr RA 2003 ref. 64 och RA 2005 ref. 17). Sida 4 5657-09 27. JUL. 2009 11:34 NR. 8054 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Av 16 kap 1 § andra stycket LOU :framgår att en ansökan om överprövning av en upphandling inte f'ar prövas då det är fråga om en direktupphandling och det finns ett avtal om upphandlingen. I tredje stycket samma bestäm­ melse stadgas att vid tillämpningen av annat förfarande än direktupphand­ ling får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Den f'ar dock prövas till dess att tio dagar gått från det att 1). den upphand­ lande myndigheten lämnat underrättelse enligt 9 kap 9 § LOU till anbudsu sökandena eller anbudsgivarna, eller 2). rätten, om den har fattat ett interi­ mistiskt beslut, upphävt det beslutet, Av28 § förvaltningslagen framgår att en domstol som ska pröva ett övei:u klagande får bestämma att det överklagade beslutet tills vidare inte ska gälla och även i övrigt förordna i saken. LÄNSRÅTTENS BEDÖMNING Det framgår att den upphandlande enheten STO och Orusttrafiken den 2 9 j un i 2 0 0 9 h a r s l u t i t a v t a l g ä l l a n d e s k o l s kj u t s a r m e d s k o l b u s s f o r S t e n ­ ungsunds kommuns räkning. Det framgår vidare att detta avtal i huvudsak innehåller samma villkor som även låg till grund för den upphandling som prövades av länsrätten den 26 juni 2009 i mål nr 3345-09, vari länsrätten förordnade att upphandlingen skulle göras om. S. 6 /9 Sida 5 5657-09 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 Värdet av det nu aktuella avtalet överstiger tröskelvärdet i LOU, vilket medför att avtalet således utgör en ekonomisk transaktion av ett sådant slag att det omfattas av reglerna kring direktivstyrda upphandlingar i LOU. Det har dock inte framkommit att STO och Orusttrafiken vid slutande av avta­ let och i enlighet med reglerna i LOU har ingått ett upphandlingskontrakt. Det framgår tex. att avtalet inte har annonserats, att det inte har tillkommit 27. JUL. 2009 11:34 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG NR. 8054 S. 7/9 BESLUT Sida6 LÄNSRÄTTEN 5657�09 I GÖTEBORG Avdelning2 i enlighet med gällande tidsfrister för anbudsgivare och att de inte finns något tilldelningsbeslut. De omständigheter som bolaget har anfört kan således ha inneburit att STO somupphandlandeenhetintebaruppfylltsinskyldighetatttillämpareg­ lerna LOU i samband med inköpet av den tj änst som är i fråga, dvs. anord­ nandet av skolskjutsar för Stenungsunds kommun. Det framgår i regerings­ rättens dom RÅ 2005 ref 10, det s.k. Ryanair-målet, att ett av-tal som en upphandlande enhet har ingått utan att vid avtalets tillkomst iaktta sin skyldighet att tillämpa LO U inte kan utgöra ett hinder för överprövning. Länsrätten är därför i nuvarande skede - trots att ett civilrättsligt avtal före­ ligger mellan STO och Orusttra.fiken - inte förhindrad att pröva ansökan om överprövning. Länsrätten anser således att de omständigheter som bolaget har anfort kan ha inneburit att STO har bnitit mot 1 kap. 9 § LOU eller mot någon annan regel i lagen på så sätt att bolaget lidit skada eller kan komma att lida ska­ da. Mot bakgrund av frånvaron av ett upphandlingskontralct kan inte heller tiodagarsfristen enligt 16 kap. 1 § tredje stycket LOU anses ha börjat löpa. Frågan är då om det - för att bolaget inte ska fräntas möjligheten att få av­ talet mellan STO och Orust prövat i enlighet med reglerna i LO U - finns anledning att förordna interimistiskt i målet och i så fall på vilket sätt. Syftet med möj ligheten att tillgripa intermistiska beslut på det vis som framgår enligt 16 kap. 2 § andra stycket LOU är att en upphandlingtillfäl­ ligt ska kunna stoppa från att avslutas för att ge rätten möj lighet att göra en slutlig prövning av sakfrågan. Det framgår dock att det i förevarande mål redan finns ett avtal mellan STO och Orusttrafiken och att det således inte finns en pågående offentlig upphandling som kan stoppas i den mening som avses i när.nnda lag. Likväl fittUS det ett behov av att i provisorisk ord� ning kunnaprövaoch eventuelltkunnaförbjudautnyttjandetavavtalet. -- NR. 8054-S. 8/91--- Sida 7 LÄNSRÅTTEN BESLUT 5657-09 I GÖTEBORG Avdelning 2 Mot denna bakgrund; och för att bolaget inte ska gå miste om sin rätt till överprövning, kan län.srätten även tillgripa den möjlighet till inhibition som anvisas i 28 § förvaltningsprocesslagen. Av vad som hittills framkommit, i synnerhet mot bakgrund av länsrättens tidigare, ovan nämnda dom mellan samma parter� framstår det som sannolikt att bolagets ansökan om över­ p:tövning kommer att bifallas. Länsrätten finner därför att STO enligt den sagda bestämmelsen ska förbjudas att ta i anspråk det ingångna avtalet med Orusttrafi.ken innan fänsrätten har beslutat något annat. HURMANÖVERKLAGAR, sebilaga(Dv3109/lb) Ben,_ asselbetg / /RS 27. JUL. 2009 11: 35 LÄNSRÄTTE\11 l GÖTEBORG iJ!1/4N tf�?1 ] � ] � i:i..8 . gs - Skrivelsen skall va.:i:a undertecknad av ld¾,o-an­ den eller hans ombud. Adressen till fänsrätten framgår av beslutet, Om klaganden anlitar om� bud skall denne sända in fulhnakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ mnnmer. LANSRATTEN GÖTEBORG • SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND NR. 8054 --s. 9/9· Bilaga 27. JUL. 2009 11:35 Den som vill öve:r:klaga länsriitten.s beslut skall skciva till Krunmarcitten i Göteborg. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kol'.Jl:0;)1t in till läns:tätten inom tre veckor nån den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden föt: överklagandet för offentligpart räknas emellet.tid från den dag beslutet meddelades. Otn sista dagen föt överklagandet infalle;r; på lördag, söndag eller helgdag, rcidsom.tna.rafton; julafton eller nyårsafton täcker det att skrivel­ sen kommer in nästa 'Vru:dag. För att ett överklagande skall kunna tås upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Ka.tnm.attätten lämnar prö'(,-ningstill­ stånd om det är av vil.1: för ledning av riittstil­ lämpningen att Öve:r;klagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vattill länsriitteo. korrunit eller det annars fulns syn­ nerliga skäl att prö'Va öveclda.gandet. Om p:i:övningstillsclnd inte meddelas ståt: läns- rättens beslut fast, Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av övetltlagandet till katnmanätten vatföt man anser a.tt prövo.in tillstånd bör meddela.s. Skrivelsen med överklagande skall inneh�lla 1 , 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnumme:i:, yrke, postadress och telefonnu:nuner. Dessutom skall adtess och telefonnummer till arbets­ pla.tsen och eventuell annan pla.ts där kla­ ganden kan nås för delgivning lätnnas om dessa uppgifter inte ticlii;,%1:e uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att antnälan sruuast göts till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om l.änsrätteos namn, 1nålnumme:i: samt dagen föt beslutet> de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövni:ngstillstånd> den ändring av .Iä.nsrättens beslut som kla­ ganden vill fa till stånd) de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med -varje sä.tskilt bevis, www.domstol.se