DOM 2011-06-08 Meddelad i Uppsala Åkerlunds Buss AB, 556478-1317 Malmavägen 1 731 12 Kolsva Mål nr 1597-11 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA Sida 1 (9) Enhet 2 KONKURRENSVERKET SÖKANDE 2011 -06- 0 9 Avd Dnr Doss Aktbit Ombud: Advokat Kaisa Adlercreutz och jur.kand. Joel Gustafsson MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART Köpings kommun Box 143 731 85 Köping ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Köping kommuns upphandling av skolskjutsar, dm. VMKF 2011/21 052 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 32696 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1597-11 I UPPSALA 2011-06-08 BAKGRUND Västra Mälardalens Kommunalförbund har för Arboga, Köpings och Kungsörs kornmun genom ett öppet förfarande genomfö1i en samordnad . :upphandling av skolskjutsar. Uppdraget var uppdelat i ett antal turer med olika geografiska områden för respektive kommun. För Köpings kommun (kommunen) tilldelades "Turpaket 1" Taxi Västerås AB (Taxi Västerås) genom tilldelningsbesked den 10 mars 2011. YRKANDEN Åkerlunds Busstrafik AB (Åkerlunds) yrkar i första hand att förvaltnings­ rätten ska besluta att upphandlingen, i den del den avser Köpings kommun Turområde 1, rättas på så vis att utvärderingen görs om varvid anbud från Taxi Västerås AB (Taxi Västerås) förkastas. Åkerlunds yrkar i andra hand att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen, i den del den avser Köpings kommun Turområde 1, ska göras om. Kommunen bestrider Åkerlunds samtliga yrkanden. GRUNDER Åkerlunds talan Åkerlunds anför till stöd för sin talan bl.a. följande. Aberopande av annans kapacitet Enligt 11 kap. 12 § LOU har en leverantör rätt att vid behov åberopa annat företags kapacitet när det gäller ett visst kontrakt. I bestämmelsen uppställs i sådant fall ett krav på att leverantören på något sätt kan visa att denne förfogar över nödvändiga resurser. Det följer också av praxis från EU­ domstolen (se bl.a. mål nr C-176/98 Holst Italia SpA samt avgörande från Kammarrätten i Sundsvall mål nr 1430-05) att det är tillåtet att åberopa ett annat koncernbolags kapacitet. För att en leverantör ska anses faktiskt för­ foga över resurserna hos t.ex. en åberopad m1derleverantör måste även un­ derleverantören granskas vid bedömningen av om leverantören uppfyller de skall-krav som uppställs i förfrågningsunderlaget. I annat fall skulle kvalificeringsfasen i en upphandling lätt kunna kringgås. Anbudsgivarna har i bilaga 2 till förfrågningsunderlaget under rubriken "Kvalificering av Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1597-11 I UPPSALA 2011-06-08 anbudsgivare " haft att redovisa bl.a. tidigare erfarenhet, fordonspark samt underleverantörer. Taxi Västerås har i sitt anbud angett referensuppdrag för Taxi Västerås samt för Ramnäs Busstrafik AB. Taxi Västerås har emeller­ tid angett att såväl Ramnäs Busstrafik AB som Berghamra Taxi AB i första hand kommer att användas som underentreprenörer. Taxi Västerås har överhuvudtaget inte angett i vilken utsträckning dessa underleverantörer kommer att anlitas. Några referensuppdrag för Berghamra Taxi AB har inte heller lämnats under den aktuella punkten. Vidare har Taxi Västerås beskrivit sin fordonspark. Någon redogörelse för underleverantörernas for­ donspark finns överhuvudtaget inte med i denna redogörelse. Därmed finns inte möjlighet att säkerställa att Taxi Västerås uppfyller kraven för att kva­ lificeras och skulle därmed inte ha upptagits till utvärdering. Utöver ovan­ stående saknas också åtagande från Taxi Västerås underleverantörer. Taxi Västerås har inte heller på annat sätt visat att bolaget förfogar över under­ leverantörernas resurser. Åkerlunds gör gällande att genom ovanstående agerande Köpings kommun har, genom att uppta ett anbud till utvärdering som inte uppfyller ställda skall-krav, brutit mot likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Mot bakgrund av att det inte av anbudet från Taxi Västerås framgår huruvida bolaget rent faktiskt förfogar över tillräckliga resurser för utförande av uppdraget borde Taxi Västerås inte ha gått vidare från steg 1 i anbudsprövningen. Kommunen anger också i sitt yttrande att särskild vikt lagts vid ett antal skall-krav bl.a. avseende leverantören och dess resurser för uppdraget. Detta synes kommunen i senare skede ha frångått då anbudet från Taxi Västerås kvalificerats. Utvärderingen, vad avser Köpings kommun Turområde 1, ska därmed göras om utan beaktan­ de av anbudet från Taxi Västerås. Otydligtförfrågningsunderlag För det fall förvaltningsrätten skulle finna att anbudet från Taxi Västerås uppfyller samtliga i förfrågningsunderlaget ställda laav gör Åkerlunds gäl­ lande att förfrågningsunderlaget, i den del som avser Köpings kommun Turområde 1, är otydligt vad gäller kvalificeringskraven på anbudsgivarna och står därigenom i strid med de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1597-11 I UPPSALA 2011-06-08 LOU. Genom att kommunen bortsett från att Taxi Västerås har för avsikt att anlita underentreprenörer trots att dessa underleverantörers kapacitet inte beskrivits tillräckligt utförligt i anbudet, medför det att det ställda kra­ vet är otydligt avseende vad som egentligen efterfrågats. Vidare saknas krav på åtagande från underleverantörer enligt 11 kap. 12 § LOU varför förfrågningsunderlaget även av denna anledning är otydligt. Förfrågnings­ underlaget står därigenom i strid med grundläggande principer i 1 kap. 9 § LOU. Upphandlingen ska därför i andra hand göras om i nu aktuell del. Skada Till följd av att kommunen genomfört upphandlingen i strid med 1 kap. 9 § LOU och de grundläggande principer som följer av EU-rätten har Åker­ lunds lidit eller kan komma att lida skada. Även potentiella anbudsgivare har lidit skada genom att de ansett sig inte kunna lämna anbud i upphand­ lingen (Kammarrätten i Stockholm mål nr 8930-10 samt avgörande från Kammarrätten i Jönlcöping mål nr 2016-08). Kommunens talan Kommunen anför till stöd för sin talan bl.a. följande. Kommunen har inte brutit mot 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestäm­ melse i denna lag. Upphandlingen har genomförts i enlighet med de grund­ läggande principerna om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet, ömsesidigt erkännande och prop01iionalitet. Aberopande av annans kapacitet Enligt förfrågningsunderlaget punkt 4 framgår att anbudsutvärderingen genomförs i en trestegsraket, där varje steg måste uppfyllas för att anbuds­ givaren ska gå vidare till nästa steg. Steg 1 omfattade kvalificering av an­ budsgivaren genom kontroll att krav enligt kapitel 3 uppfylls samt att an­ budsgivaren förfogar över tillräcklig kapacitet för att klara uppdraget ge­ nom redovisning av efterfrågade uppgifter i bilaga 2. Steg 2 omfattade prövning att lämnat anbud är komplett och att samtliga skall-krav är upp­ fyllda. Steg 3 bestod i utvärdering av kvarstående anbud, varvid skulle an- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1597-11 I UPPSALA 2011-06-08 tas de anbud vilka hade lägst anbudssumma. I förfrågningsunderlagets bi­ laga 2 punkt 2.4 avseende underleverantörer framgår klart att anbudsgivare ska ange eventuella tilltänkta underleverantörer. I anbudet har Taxi Västerås angett att Rarnnäs Busstrafik AB och Berghamra Taxi AB i första hand kommer att användas. Vid utvärderingen gjordes en kontroll av både anbudsgivare och dess angivna underentreprenörer. Det framgår av utdrag från Bolagsverket att Taxi Västerås äger 100 % av aktierna i bl.a. Rarnnäs Busstrafik AB, vilket visar att Taxi Västerås tillfullo förfogar över denna resurs. Vad gäller Berghamra Taxi AB är dessa anslutna till Taxi Västerås men kör som eget bolag. Taxi Västerås VD Leif Andersson är även ägare av Berghamra Taxi AB, tillika trafikansvarig i bägge bolagen. Detta visar att Taxi Västerås tillfullo förfogar över även denna resurs. I förfrågningsunderlaget bilaga 2 punkt 2.2. Kompetens av liknande upp­ drag, har klart angetts att anbudsgivare kortfattat ska redovisa tidigare lik­ nande uppdrag. I anbudet har Taxi Västerås under denna punkt angett refe­ rensuppdrag för Taxi Västerås samt Ramnäs Busstrafik AB, vilket enligt förfrågningsunderlaget är fullt tillräckligt. Några otydligheter finns inte härvidlag. I anbudets bilaga 2 punlct 2.3. Fordonspark har Taxi Västerås angett att de tillsammans med angivna underentreprenörer förfogar över cirka 160 fordon, varav ett 20-tal kan användas för skolskjutstrafik. Därut­ över anges att vid en eventuell tilldelning kommer ytterligare fordon inför­ skaffas i lämplig omfattning och att de krav som ställs för uppdraget kom­ mer att följas i alla delar. Någon ytterligare redogörelse eller bevisning kan inte krävas av någon anbudsgivare och så har heller inte gjorts av vare sig Taxi Västerås eller någon annan anbudsgivare. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU stadgas att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1597-11 I UPPSALA 2011-06-08 I 11 kap. 12 § LOU anges att en leverantör får vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkes­ mässiga kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. I 16 kap. 1 § LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 § (ansökan om överprövning). I 16 kap. 5 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Utredningen i målet I förfrågningsunderlaget bilaga 1, Kravspecifikation, anges under punkten 6.1.4 Underentreprenörer bl.a. följande. Huvudentreprenör har rätt att anli­ ta underentreprenör för del av trafiken. Som underentreprenör räknas också företag som ska utföra trafik och är delägare och/eller har transportörsavtal med avtalstecknande företag. Huvudentreprenör ansvarar för underentre­ prenörs verksamhet som för sin egen. Huvudentreprenör ansvarar för att underentreprenör uppfyller kraven på entreprenör enligt lagen om offentlig upphandling. Underentreprenören ska godkännas av beställaren i varje en­ skilt fall. I förfrågningsunderlagets bilaga 2 Allmänna uppgifter anges bl.a. följande. Efterfrågad information ska vara besvarad i formuläret. I punkten 1, an­ budsgivare, ska anbudsgivare anges. Under punkten 2, kvalificering av anbudsgivare, ska under punlcten 2.1 företaget kortfattat beskrivas, årsom­ sättning, hur organisationen ser ut, platskontor och antal anställda. Under punlcten 2.2. ska kompetens av liknande uppdrag, helst i närtid redovisas. Under punlcten 2.3 ska företaget redogöra för hur dess fordonspark ser ut idag samt vid eventuell tilldelning av detta uppdrag. Under punkten 2.4 ska eventuella tilltänkta underleverantörer anges. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1597-11 2011-06-08 Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har att ta ställning till om kommunen vid upphandlingen har brutit mot någon bestämmelse i LOU eller någon av de grundläggande principer som bär upp lagstiftningen. En förutsättning för att förvaltnings­ rätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är vidare att bolaget har, eller i vart fall riskerat, att lida skada till följd av förfarandet. En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller för­ frågningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. skall-krav, inte ska beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Äberopande av annans kapacitet Åkerlunds gör gällande att det av Taxi Västerås anbud inte framgår att företaget rent faktiskt förfogar över tillräckliga resurser för utförande av uppdraget samt att Taxi Västerås inte angett i vilken utsträckning de kom­ mer att använda sig av underentreprenörerna Ramnäs Busstrafik AB samt Berghamra Taxi AB. Kommunen har gjort gällande att kontroll har gjorts av både anbudsgivare och dess angivna underentreprenörer och att alla anbudsgivare behandlats lika. EG-domstolen har i mål C 176/98 (Holst Italia) uttalat att det är tillåtet för en tjänsteleverantör att åberopa kapacitet hos tredje man som han avser att utnyttja om kontraktet tilldelas honom. Det ankommer då på den upphand­ lande enheten att kontrollera underleverantörernas lämplighet i enlighet med de angivna kriterierna. Av förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivaren kortfattat ska beskri­ va företaget, kompetens av liknande uppdrag, redogöra för hur dess for­ donspark ser ut samt ange eventuella tilltänkta underleverantörer. Vidare I UPPSALA Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1597-11 I UPPSALA 2011-06-08 framgår att huvudentreprenören ansvarar för underentreprenörens verk­ sam.het som för sin egen. Av förfrågningsunderlaget går inte att utläsa att anbudsgivama ska redovisa underentreprenöremas verksamhet på liknande sätt som de ska redogöra för den egna verksamheten. I Taxi Västerås an­ bud har dock angetts att bolaget tillsammans med underleverantörer förfo­ gar över cirka 160 fordon. Vidare har bolagens inbördes gemenskap redo­ visats. I målet har inte framkommit några omständigheter som talar mot Taxi Västerås och kommunens påstående att nämnda bolag förfogar över sina tmderleverantörers kapacitet. Taxi Västerås får därmed anses uppfylla förfrågningsunderlagets skall-krav i nu aktuell del. I målet har inte fram­ kommit annat än att alla anbudsgivare behandlats lika i denna del. Över­ klagandet kan inte bifallas på denna grund. Otydligtförfrågningsunderlag Åkerlunds gör gällande att förfrågningsunderlaget, i den del som avser Köpings kommun Turområde 1, är otydligt vad gäller kvalificeringskraven på anbudsgivama. Åkerlunds anför att förfrågningsunderlaget är otydligt i den del som avser kraven på underleverantörer. Kommunen bestrider att förfrågningsunderlaget är otydligt. Förvaltningsrätten konstaterar att LOU inte ger närmare besked om hur förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller ska vara utformade utöver vad som kan sägas komma till uttryck i de allmänt hållna bestämmelserna i 1 kap. 4 och 22 § §. Förfrågningsunderlaget ska vara så klart och tydligt utformat att varje leverantör kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid utvärderingen och modellen utformad så att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, i detta fall att det anbud som hade lägst anbudssurmna. Av förfrågningsunderlaget framgår att huvudentreprenör har rätt att anlita underentreprenör samt att huvudentreprenören ansvarar för underentrepre­ nörs verksamhet som för sin egen. Vidare framgår att underleverantörema Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1597- 1 1 201 1 -06-08 ska anges i anbudet. Enligt förvaltningsrättens mening framgår det med tillräcklig tydlighet vilka skall-krav som gäller för anbudsgivare som har för avsikt att anlita underentreprenörer. Den kritik som Åkerlunds riktar mot förfrågningsunderlaget kan inte medföra att förfrågningsunderlaget är så otydligt att det strider mot bestämmelserna i LOU. Överklagandet kan inte bifallas på denna grund. Förvaltningsrätten finner således sammanfattningsvis att Åkerlunds i målet inte har visat att kommunen vid upphandlingen har överträtt bestämmel­ serna och de principer som följer av LOU, varför det saknas skäl för ingri­ pande. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA) 93Z,Oik· Per-Erik Nister rådman Målet har föredragits av Anna Ljung. I UPPSALA