FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 1 (5) I HÄRNÖSAND 2013-05-17 Meddelad i Härnösand Mål nr 296-13 E KONKURRENSVERKET 2013 -05- 2 1 Avd Dnr SÖKANDE Oskar Harju Aktiebolag, 556281-3427 Nygatan 4 891 33 Örnsköldsvik MOTPART Örnsköldsviks kommun 891 88 Örnsköldsvik SAKEN KSnr,;,, .. .. ,,,:.;c,.:-tf/\' Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU ,. Dok.Id 56270 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Telefax 0611 - 34 98 10 forvaltningsratteniharnosand@dom.se 0611 - 34 98 00 E-post: Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 296-13 E I HÄRNÖSAND BAKGRUND Örnsköldsviks kommun (kommunen) genomför upphandling benämnd Färg och tapeter, dnr A12-061 F, och avser leverans av målarfärg, tapeter och måleritillbehör för successivt uttag under avtalstiden. Upphandlingen genomförs med öppet förfarande. Enligt utvärderingsprotokoll och tilldel­ ningsbeslut har bl.a. anbudet från Oskar Harju Aktiebolag uteslutits på grund av att anbudet inte uppfyller ska-kravet att en aktuell brutto/butiksprislista skulle ha bifogats. Kommunen har i stället valt att teckna avtal med Fliigger AB, som var det enda anbudet som gick vidare till utvärdering och därmed befanns ha lägst pris. Oskar Harju Aktiebolag (Harjus) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om och anför bl.a. följande. Varukorgen presenterar en bra prisbild och borde vara styrande i beslutet. Angående punkten 1 .9 som avser brutto/butikslista så används inte ordet "skall-krav". Rekommendationen är att ett ska-krav ska vara tydligt markerat i underlaget. Enligt bolagets me­ ning är det inte det. Ska-krav ska vidare väljas med urskiljning och vara relevanta. En bruttoprislista har inget värde för utvärderingen av anbuden. I inledningsskedet har Harjus bistått handläggaren med statistik på förbruk­ ning och man blev därför förvånade över innehållet i varukorgen när den kom ut. Väggfärg i brutna kulörer fanns inte med utan endast bryttillägg. Då väggfärger i kulörer står för en betydande del av förbrukningen så anser Harjus att den inte har blivit konkurrensutsatt, det är nu fritt för anbudsvin­ naren att sätta valfritt pris på dessa produkter. Upphandlingen bör därför göras om så att dessa produkter kan finnas med i varukorgen. I dokumentet Varukorgen finns också fel som gör att den summerar ut felaktiga summor för utvärdering på emballage större än en liter. Då detta påpekades för handläggaren blev svaret att det i så fall blir lika fel för alla. Det måste ligga i upphandlande myndighetens intresse att göra tydliga och verklig- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 296-13 E I HÄRNÖSAND hetstrogna upphandlingar som är så utformade att anbudsgivarna inte blir diskvalificerade. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Det fram­ går tydligt av förfrågningsunderlagets punkt 1.9 vilka handlingar som ska följa med anbudet. Kommunen har medvetet valt att begära in så få bilagor som möjligt för att underlätta för leverantörerna. I denna upphandling har man endast valt att begära in den ifyllda prisbilagan samt en aktuell brutto/butikslista. Prislistan visar leverantörens sortimentbredd och kom­ munen får en bild av hur prisbilden ser ut när avtalet ingås. Brutto/­ butiksprislistan är relevant, annars skulle den inte ha begärts in. I denna upphandling är det lägst pris som ligger till grund för tilldelningsbeslutet. För att komma till utvärdering ska leverantören klara kvalificeringen var­ vid bl.a. ska-kraven ska vara uppfyllda. Att Harjus skickat in prislistan dagen efter att tilldelningsbeslutet skickades ut kan kommunen inte ta hän­ syn till. En komplettering av en prislista i detta fall skulle ha medfört en otillåten särbehandling. Angående övriga synpunkter har Harjus haft god tid på sig att framföra detta till upphandlingsenheten men inte gjort det. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser I målet ska LOU i dess lydelse från den 1 november 2011 (SFS 2011:1030) tillämpas. Rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan be­ stämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp- Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 296-13 E I HÄRNÖSAND handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av principerna om transparens och likabehandling i 1 kap. 9 § LOU följer att den upphandlande myndighetens krav ska anges på ett sätt som gör att varje leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget kan bilda sig en uppfattning av möjligheterna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag, även om mindre brister och oklarheter får god­ tas. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är opti­ malt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2002 ref. 50). Utredningen i målet Förfrågningsunderlagets punkt 1.9 lyder som följer: "1.9 Handlingar som ska följa med anbudet • Bifogad Prisbilaga ska fyllas i och bifogas • faktureras efter). --- " En aktuell brutto/butiks prislista (Den prislista som kunder utan avtal Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om kommunen genom att utesluta Harjus anbud innan utvärderingen brutit mot någon av de grundläggande principerna i LOU eller mot någon annan bestämmelse i denna lag. I förfrågningsunderlaget anges bl.a. att vissa handlingar - prisbilaga samt brutto/butiksprislista - ska bifogas anbudet. I målet är ostridigt att någon brutto/butiksprislista inte bifogats Harjus anbud. Harjus har anfört dels att detta krav inte varit till­ räckligt tydligt utformat, och dels att man i den offererade varukorgen pre­ senterat en bra prisbild och att detta dokument i stället ska anses vara till­ räckligt. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 296-13 E I HÅRNÖSAND Förvaltningsrätten konstaterar att det i enlighet med vad som sägs i praxis bör ställas höga krav på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag. Detta så att alla potentiella anbudsgivare ska kunna bilda sig en uppfattning om vad den upphandlande myndigheten vill ha men också så att tveksamheter inte ska uppstå angående vad den upp­ handlande myndigheten uppställer för kvalificeringskrav. Förvaltningsrät­ ten anser emellertid att det av ordalydelsen i förfrågningsunderlagets punkt 1.9 klart framgår att inlämnandet av en brutto/butiksprislista är ett ska-krav och att det är utformat med tillräcklig tydlighet. Det kan inte heller anses vara oproportionerligt att begära in en sådan prislista. Harjus anbud upp­ fyller således inte detta ska-krav och förvaltningsrätten finner därmed att det var riktigt att utesluta Harjus anbud innan utvärderingen. Eftersom kommunen således inte i och med att ha uteslutit Harjus anbud brutit mot någon grundläggande princip i LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag så har Harjus inte lidit eller riskerat att lida skada. Redan på denna punkt ska därmed ansökan om överprövning avslås. Vad som an­ förts i övrigt föranleder inte annan bedömning. Förvaltningsrätten erinrar om bestämmelserna i 16 kap. 10 § andra stycket LOU enligt vilket avtal inte får ingås förrän tio dagar har gått från det att domstolen har avgjort målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). �✓ rådman Målet har föredragits av föredraganden Gunilla Lavås. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND > ...:a.8 .,. 0>os . 000 r.!. C"I Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätte, inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaln:ingsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstii.nd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras'är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. 'NWW.domstol.se