FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM 2019-01-22 Meddelad i Växjö Mål nr Sida 1 (7) 2679-18, 2685-18 2686-18, 2687-18 -KONKURRENSVERKET 20E -01- 2 SÖKANDE Huurre Sweden AB, 556102-4349 Ombud: Advokat Nicklas Rydberg MOTPART 1. Växjöbostäder AB, 556935-3534 2. Växjö Fastighetsförvaltning AB, 556087-6038 3. Växjö kommun 4. Växjö Pastorat, 252004-7701 Ombud: Upphandlingsenheten vid Växjö kommun SAKEN Avd Dnr KSnr Aktbil Offentlig upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och beslutar att upp­ handlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska göras vid vilken anbudet från Kronobergs kylteknik inte ska beaktas. YRKANDEN M.M. Växjöbostäder AB, Växjö Fastighetsförvaltning AB, Växjö kommun och Växjö Pastorat (Växjö myndigheter) genomför en upphandling av Bygg­ tjänst - Kyla U l 8-15. Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfa­ rande. Växjö myndigheter har i tilldelningsbeslut daterat 11 juni 2018 beslu­ tat att anta anbudet från Kronobergs Kylteknik AB (Kronobergs kylteknik). Huurre Sweden AB (Huurre) ansöker om överprövning och yrkar att upp­ handlingen ska rättas på så sätt att Kronobergs kylteknik ska uteslutas och inte tas med i utvärderingen. Om upphandlingen hade gått rätt till så hade Huurre tilldelats kontrakt i upphandlingen. Huurre har därmed lidit skada. Dok.Id 188583 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se wVvw.forvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2679-18 I VÄXJÖ Växjö myndigheter bestrider bifall till ansökan. Kronobergs Kylteknik har beretts tillfälle att yttra sig över Huurres ansökan men har inte hörts av. VAD PARTERNA ANFÖR Huurre Enligt entreprenadsföreskrifter punkten 3.1.3.1 krävs att anbudslämnaren bedriver sitt arbete enligt gällande skydds- och säkerhetsföreskrifter. Och enligt punkten 6.1.2 ska kontroller ske enligt gällande myndighetskrav. I Kronobergs Kyltekniks arbetsmiljöplan anges att de avser att följa fyra före­ skrifter, vilka alla är upphävda. Kronobergs Kylteknik uppfyller därmed inte ställda obligatoriska krav i detta avseende. Av punkten 6.1.8 - 9 framgår uttryckligen att anbudslämnaren ska beskriva sina kvalitets- och miljösystem. Att denna beskrivning skulle vara helt bety­ delselös till sitt innehåll bara den lämnades på rätt blankett strider mot kra­ ven på transparens och likabehandling. Anbudlämnaren har inte medgivits att uppfylla något av kraven i förfråg­ ningsunderlaget genom annans kapacitet. Kronobergs Kylteknik har åbero­ pat annans kapacitet beträffande skyddsombud för det egna arbetet. Detta är inte en sådan kapacitet som anbudslämnare kan uppfylla med annan. Det åberopade företaget har inte heller intygat att de ställer sagda kapacitet till Kronobergs Kyltekniks förfogande. Kronobergs Kylteknik uppfyller därmed inte ställda obligatoriska krav i detta avseende. Vad gäller avfallshantering av köldmedium så hänvisar Kronobergs Kyltek­ nik till rutin 7.5.6. Nämnda rutin förekommer inte i förfrågningsunderlaget eller i gällande föreskrifter. Kronobergs Kylteknik uppfyller därmed inte ställda obligatoriska krav i detta avseende. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2679-18 I VÄXJÖ Efter att tilldelningsbeslut meddelats har Växjö myndigheter uppgett att det räcker att anbudets mall följs men att anbudets innehåll inte behöver följa uppställda krav. En sådan upphandling uppfyller inte kraven på transparens. Av förfrågningsunderlaget framgår vilka krav som ställs på anbudet och dessutom på ett sådant sätt att professionella anbudslämnare ska kunna för­ stå vad som krävs i upphandlingen. Att anbudet kvalificeras och utvärderas som fullvärdigt endast beroende på att det lämnats i rätt mall - och oavsett att dess reella innehåll inte uppfyller kraven i förfrågningsunderlaget - stri­ der även det mot nyss nämnda principer. Växjö myndigheter anför att utvärdering av miljö- och kvalitetsplan ska göras och inför varje uppdrag och synes därmed göra gällande att de krav som ställs i punkterna 3.2.1.3.1 - 2 inte skulle utvärderas vid upphandling­ en, utan att utvärderingen i stället senareläggs till efter kvalificering, utvär­ dering och tilldelning. Att den upphandlande myndigheten ställer krav i för­ frågningsunderlaget som den upphandlande myndigheten trots det inte avser utvärdera vid anbudsprövningen utan först efter tilldelning strider mot kra­ vet på transparens, förutsägbarhet och likabehandling. Detta leder till att den upphandlande myndigheten kan fritt väija entreprenör för att göra "pröv­ ningen" först i efterhand. Växjö myndigheter De obligatoriska kraven som framgår av punkterna 3 .1.3.1, 3 .3 .1.4.2.1 och 6.1.2 är tydligt formulerade och kräver ett jakande svar. Eftersom Krono­ bergs Kylteknik svarat jakande på dessa obligatoriska krav tar Växjö myn­ digheter för givet att anbudsgivare därigenom förstått formuleringarna och följaktligen accepterat kraven vad avser gällande skyddsföreskrifter, ansvar för byggarbetsmiljö och uppdragets genomförande. Vad gäller kraven i punkten 6.1.8 och 6.1.9 avseende kvalitetssäkrings- och miljösäkringssystem så har Kronobergs Kylteknik bilagt en organisationsbe- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM Sida 4 2679-18 skrivning i sitt anbud och har angivit att de är kvalitetscertifierade och mil­ jöcertifierade, vilket bekräftas med inlämnade certifikat. Den inledande tex­ ten i 6.1.8 och 6.1.9 innehåller varken ett obligatoriskt krav eller ett utvärde­ ringskrav vad avser innehållet i en beskrivning av rutiner för egen organisat­ ion. Kronobergs kylteknik har lämnat in en beskrivning via en mallstruktur, att sedan mallstrukturen i vissa delar inte är uppdaterad kan inte utgöra grund för diskvalificering av Kronoberg kyltekniks anbud. Punkterna kräver ett jakande svar för att kvalificeras och bevismedel i form av redovisning av kvalitets- och miljösäkringssystem och certifiering (ex ISO 9001 och 14001 ). För att säkerställa kvalitetskrav- och miljöarbete under avtalstiden så kom­ mer antagen anbudsgivare inför va1je uppdrag under avtalstiden på beställa­ rens begäran komma in med anpassad kvalitetsplan respektive miljöplan (punkten 3.2.1.3.1 - 2). Hmme sammanblandar i detta avseende kvalifice­ ringskrav och utvärderingskrav. Punkterna 3.2.1.3.1 - 2 är inte föremål för utvärdering utan det är frågan om kvalificeringskrav. Det krävs ett jakande svar och att en mall bifogas. Innehållet i mallen är inte föremål för varken kvalificering eller utvärdering. Kronobergs Kylteknik har utöver uppfyllda krav enligt ovan till anbudet även bifogat en mallstruktur med till synes delvis ouppdaterad information. Växjö myndigheter har gjort bedömningen att det är strukturen i mallen som sådan som varit godtagbar och Växjö myndigheter har inte lagt någon vär­ dering i att mallen innehållit viss ouppdaterad info1mation. Att mallen inne­ hållit ouppdaterad information föranleder ingen grund för diskvalificering av Kronobergs Kyltekniks anbud. Vad gäller frågan om annans kapacitet avseende huvudskyddsombud så är inte heller detta relevant då uppgifter som inte är uppdaterade är hämtade från en mall och därmed saknar kopp­ ling till anpassning av uppdraget. Det som Huurre anför avseende avfalls­ hantering av köldmedium så avses de fraktioner som framgår av anbudsgi- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2679-18 I VÄXJÖ varnas bilaga "avfallsplan". Detta då köldmedia klassas som ett farligt avfall (och omnämns inte kravet på en avfallsplan). SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förutsättningarförförvaltningsrättens prövning Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. I 20 kap. 6 § LOU anges bl.a. att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 20 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOV (jfr RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrättens bedömning Huurre gör gällande att Kronobergs kyltekniks anbud inte uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Htmee anför att Kronobergs kyltekniks anbud innehåller information om upphävda föreskrifter, hänvisningar till krav som inte ställts (köldmedium) och åberopat annat företags kapacitet FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM Sida 6 2679-18 trots att anbudslämnarna inte medgivits detta. Kronobergs kylteknik har inte heller beskrivit sina kvalitets- och miljösystem. Den upphandlande myndigheten ska enligt principen om likabehandling behandla alla leverantörer lika och ge dem lika förutsättningar. I enlighet med denna princip får den upphandlande myndigheten inte efterge eller bortse från sådana obligatoriska krav som ställs i förfrågningsunderlaget Ufr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2016 ref. 371 och II). EU­ domstolen har slagit fast att det med hänsyn till principen om likabehandling krävs att samtliga anbud är förenliga med bestämmelserna i kontraktshand­ lingama för att garantera en objektiv jämförelse av anbuden. Detta skulle inte uppfyllas om anbudsgivarna tilläts avvika från grundläggande bestäm­ melser i kontraktshandlingarna genom förbehåll, med undantag för de fall då dessa bestämmelser uttryckligen ger denna möjlighet (mål C-243/89 Kommissionen mot Danmark, punkt 37 och 40). Ett anbud som innehåller sådana avvikelser, i form av förbehåll eller reservationer, är därmed att be­ trakta som orent och ska förkastas. I målet är ostridigt att punkterna 3.1.3.1, 3.3.1.4.2.1 och 6.1.2 har uppfattats som obligatoriska krav. Växjö myndigheter anser dock att punkterna 6.1.8 - 9 inte ska uppfattas som ett obligatoriskt krav. I nämnda punkter anges föl­ jande. För att säkerställa ramavtalets genomförande kräver upphandlande myndig­ het att anbuclslämnaren har ett kontinuerligt kvalitetsarbete och miljöarbete. Anbudsgivaren beskriver/anger kvalitets-/miljösäkringsrutin och kvalitets­ /miljösäkringsarbete för sin egen organisation. Av punkterna framgår att Växjö myndigheter kräver att anbucllämnaren har ett kontinuerligt kvalitets- och miljöarbete. Mot bakgrund av punkternas utformning kan inte förvaltningsrätten uppfatta det på annat sätt än att Växjö myndigheter ställt ett obligatoriskt krav och att en beskrivning ska lämnas. Förvaltningsrätten konstaterar att samtliga obligatoriska krav i de ovan an­ givna punkterna ska besvaras med ett jakande svar på frågan om kraven i Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2679-18 I VÄXJÖ punkterna accepteras. Det är ostridigt att Kronobergs kylteknik svarat ja­ kande på samtliga punkter och till sitt anbud bifogat en ouppdaterad mall, bl.a. en arbetsmiljöplan daterad 2015-12-10. Kammarrätten i Stockholm har gjort bedömningen att uppgifter i form av kryss i rutor inte kan anses ha en sådan självständig betydelse om anbudsgi­ varen samtidigt lämnar andra uppgifter med klart motsatt innebörd. Ett så­ dant anbud är orent (mål nr 766-17). Enligt förvaltningsrättens mening kan det inte vara fråga om annat än att villkoren i den ouppdaterade mallen utgör en del av Kronoberg kyltekniks anbud. Att Växjö myndigheter inte tagit hänsyn till innehållet i mallen kan enligt förvaltningsrätten inte vara fören­ ligt med likabehandlingsprincipen. Då mallen innehåller motstridig inform­ ation till de jakande svar som Kronobergs kylteknik gett samt en ouppdate­ rad arbetsmiljöplan för att beskriva sitt arbete anser förvaltningsrätten att Kronobergs kyltekniks anbud inte uppfyller kraven avseende gällande skydds- och säkerhetsföreskrifter (punkten 3.1.3.1 och punkten 3.3.1 .4.2.1) och kvalitets- och miljöarbete (6.1.8-9). Växjö myndigheter har genom att utvärdera ett anbud som inte uppfyller samtliga uppställda krav brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. I § LOU. Huurre har härigenom lidit eller kan komma att lida skada. Ansökan om överprövning ska därför bifal­ las och en ny utvärdering ska genomföras där Kronobergs kyltekniks anbud inte ska ingå. Vid denna utgång saknas anledning att pröva övriga omständigheter som Huurre åberopar till stöd för sin ansökan. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga I (FR-05) Kristina Jonsson rådman Föredragande: Tove Engelkes tI'i1� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Bilaga 1 Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på ,vww.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se