FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2011-05-16 Meddelad i Karlstad SÖKANDE 1. Livförsäkringsaktiebolaget Skandia, 502019-6365 Lidenhagensgatan 86 106 55 Stockholm 2. Skandikon Administration Aktiebolag, 556023-4782 Lidenhagensgatan 86 106 55 Stockholm Målm 772-11 E Sida 1 (9) Ombud för 1 och 2: Advokat Anna Ulfsdotter Forssell Jur. kand. Erik Olsson Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART 1. Filipstads kommun 682 27 Filipstad 2. Kristinehamns kommun 681 84 Kristinehamn Ombud för 1 och 2: Jan-Åke Hiller Kristinehamns kommun 681 84 Kristinehamn SAKEN 20?1 -05- 1 9 f Avd Dnr Doss Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller Skandias ansökan om överprövning och förord­ nar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att KPA:s anbud beaktas utan reducering av anbudssumman med 20 procent. Dok.Id 33414 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstoI.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET/ Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 772-11 E I KARLSTAD 2011-05-16 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Kristinehamns kommun, Filipstads kommun och Storfors kommuner genomför upphandling avseende "Pensionsadministrationsförsäkringslös­ ningar". I tilldelningsbeslut den 9 februari2011 beslöt Kristinehamn kom­ mun att anta anbud från KPA och i tilldelningsbeslut den I O februari2011 beslöt Filipstads kommun att anta anbud från KPA. Skandikon Administration Aktiebolag och Livförsäkringsaktiebolaget Skandia (Skandia) ansöker om överprövning av upphandlingen avseende tilldelningsbeslut fattat av Kristinehamns kommun och Filipstads kommun (kommunerna) och yrkar att de ska rättas. Skandia anför i huvudsak följan­ de. Kommunerna har brutit mot de grundläggande principerna i LOU. Den21 januari2011 skickade inköpssamordnaren för kommunerna ut ett e-brev till anbudsgivarna och frågade anbudsgivarna om de pri­ ser som lämnats i anbuden är beräknade exklusive eller inklusive moms. Eftersom pensionsförsäkringar är momsbefriade och då det aldrig förekommer att bolagen beräknar anbudspriser inklusive moms svarar både Skandia och SPP, om än förvånade över frågan, att priserna i anbuden är beräknade exklusive moms. I post den24 januari2011 svarar emellertid KPA som enda anbudsgivare att deras anbudspriser är beräknade inklusive moms. Av tilldelningsbeslutet framgår att kommunerna vad avser KPA:s anbud reducerat anbuds­ priset med20 procent för moms. Denna reducering leder till att KPA:s anbudspris blir lägre än Skandias anbudspris och att det blir KPA som utses till vinnare i upphandlingen. Av 3 kap. 1 § sista stycket LOU framgår att värdet av upphandlings­ kontrakt skall beräknas exklusive mervärdesskatt. De prisuppgifter som lämnas i en upphandling är således alltid exklusive mervärdes­ skatt. Förhandlingar är inte tillåtna i ett öppet förfarande utan endast i ett förhandlat förfarande. För att säkerställa likabehandling av leverantö­ rer ska alla leverantörer i ett öppet förfarande inkomma med anbud senast vid en viss sista tidpunkt, dvs., senast vid anbudstidens ut­ gång. Uppgifter som rör anbuden får således inte lämnas in efter an­ budstidens utgång i ett öppet förfarande. Detta får endast ske i ett Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 772-11 E 2011-05-16 förhandlat förfarande, vilket inte är för handen här. KPA:s nya pris är att jämställa med en förhandling, vilken inte är tillåten enligt LOU i ett öppet förfarande såsom i upphandlingen. Genom att tillåta KPA att sänka sitt pris med 20 procent efter sista dagen för anbudsinläm­ nande har kommunerna tillåtit en otillåten förändring av anbud. Ett förtydligande eller en komplettering får inte innebära att nya uppgifter tillförs, utan endast att redan inlämnade uppgifter konkreti­ seras. Enligt vad som anges i 9 kap. 8 § LOU får komplettering en­ dast ske om det rör sig om en rättelse av en uppenbar felskrivning el­ ler felräkning eller om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Ett förtydligande får således inte innebära att inlämnade uppgifter ändras. Kommunernas agerande, att låta KPA förtydliga och/eller komplette­ ra sitt anbud för att ändra ingivet anbudspris, är således otillåtet. Kommunerna har låtit KPA inkomma med nya uppgifter vilka står i strid med tidigare angivna uppgifter. Detta har inneburit att KPA, genom komplettering och/eller förtydligande, fått möjlighet att tillfö­ ra uppgifter för att få en fördel i förhållande till andra anbudsgivare. Av mervärdesskattelagen framgår att mervärdesskatt inte beräknas på försäkringstjänster, vilket givetvis innebär att alla anbudsgivare alltid lämnar sina priser exklusive moms. Det är helt osannolikt att en aktör som KPA med stor vana av att offerera försäkringstjänster plötsligt skulle börja lämna priser på dessa tjänster inklusive mervärdesskatt. KPA har inte heller i sitt anbud angett att de priser som KPA offere­ rat var offererade inklusive mervärdesskatt. Tvärtom framgår på ett ställe i KPA:s anbud att lämnat pris är exklusive mervärdesskatt. I KPA:s anbud avsnitt 4.1.11 framgår följande: "Kostnad för beräkning av frilagd premie vid alternativ lösning hos KPA-P eller Folksam Liv AB är O kronor, om premien läggs hos an­ nat livbolag är kostnaden för beräkning 1 000 kronor exklusive moms" Det finns inget som indikerar att någon prisuppgift i anbudet skulle vara angiven inklusive mervärdesskatt. KPA:s svar att KPA har läm­ nat sina priser inklusive moms är en efterhandskonstruktion i syfte att på så vis kunna lämna ett nytt lägre pris i samband med att kom­ munerna frågade om detta. Om KPA inte hade tillåtits justera sitt pris på detta vis hade Skandia, som annars offererat det lägsta priset och därmed det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, blivit utsett till vinnare i upphandlingen. I KARLSTAD Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 772-11 E 2011-05-16 Kommunerna anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. För kommunerna var det väl känt att ersättning för försäkringslös­ ningar inte var mervärdesskattepliktigt medan motsatsen förelåg be­ träffande ersättning för pensionsadministration. I anbudsförfrågan hade kommunerna inte redovisat att anbudspriserna skulle vara ex­ klusive mervärdesskatt. Spridningen av anbudsgivarnas belopp enligt upphandlingsrapporten för Kristinehamns och Filipstads kommuner under "Pensionsadmi­ nistration A Pris" förbryllade kommunerna. Efter att ha upptäckt att anbudsförfrågan inte innehöll någon föreskrift om att anbudspriserna skulle vara exklusive mervärdesskatt beslutade kommunerna att stäl­ la en kontrollfråga till anbudsgivarna om priserna i respektive anbud för pensionsadministration/försäkringslösning var exklusive mervär­ desskatt. Kommunerna är väl medvetna om att ersättning för försäkringslös­ ningar inte är mervärdesskattepliktig och motsatsen gäller för ersätt­ ning för pensionsadministration. Kommunerna har endast tillåtit rät­ telse såvitt avser KPA:s begärda ersättning för pensionsadministra­ tion. Kommunerna har inte förhandlat utan ställt en kontrollfråga och där­ efter genomfört en rättelse av uppenbart felaktiga uppgifter. Eftersom varken kommunerna i anbudsförfrågan, vilket kommunerna brukar göra, eller anbudsgivarna i sina respektive anbud redovisat om priset var med eller utan mervärdesskatt fann kommunerna ingen annan möjlighet än att ställa ovan redovisad kontrollfråga för att reda ut denna oklarhet. I annat fall saknades möjlighet att jämföra anbuden. Att KPA:s svar skulle vara en efterhandskonstruktion ter sig långsökt eftersom prisreduceringen är högst betydande,20 procent, och läm­ nad prisuppgift gavs när absolut anbudssekretess rådde. Enligt kom­ munerna var det osannolikt att KPA under nämnda förhållanden skulle lämna en felaktig uppgift. Felet var enligt kommunerna up­ penbart och kommunerna beslutade därför tillåta KPA att rätta sitt anbudspris med20 procent motsvarande mervärdesskatten. Skandia tillägger bl.a. följande. Vad gäller försäkringslösningar har KPA inte inkluderat moms utan i den delen av anbudet har KPA lämnat priser exklusive moms. KPA har således i ett och samma anbud lämnat vissa priser exklusive I KARLSTAD Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 772-11 E 2011-05-16 moms (försäkringslösningar) och andra inklusive moms (pensions­ administration). I vissa upphandlingar har upphandlande myndigheter i sina förfråg­ ningsunderlag uttryckligen angett att priser ska lämnas exklusive moms. Skandia ser inte detta som något krav utifrån LOU eftersom huvudregeln är den att alla priser alltid lämnas exklusive moms. I förfrågningsunderlaget saknas skrivning om att priserna ska lämnas exklusive moms. Detta var dock ingenting Skandia ens funderade på innan det lämnade in sitt anbud eftersom det aldrig inkluderar moms på sina priser i offentliga upphandlingar. Huruvida moms ska läggas på de aktuella tjänsterna i ett senare skede eller inte är ovidkomman­ de och saknar betydelse. Det avgörande är hur priser normalt lämnas i upphandlingar av pensionsadministration och försäkringslösningar. Skandia har studerat förfrågningsunderlagen i 20 nyligen genomför­ da offentliga upphandlingar som KPA deltagit i. Resultatet av denna genomgång redovisas nedan. • Vid en genomgång av tjugo upphandlingar av pensionsadministra­ tion och/eller försäkringslösningar som KPA deltagit i kan Skandia konstatera att anbudspris inte i någon av dessa upphandlingar har ef­ terfrågats inklusive moms. • I 19 av de 20 förfrågningsunderlagen framgår att anbudspriser ska anges exklusive moms. • Priserna från KPA lämnades, såvitt Skandia har kunnat utläsa, i alla dessa granskade upphandlingar exklusive moms. I en av de granskade 20 upphandlingarna, gällande Solna Stad, sak­ nade anbudsförfrågan uppgift om att priserna skulle lämnas exklusi­ ve moms, dvs. situationen var densamma som i förevarande upp­ handling. Detta visar ytterligare på att praxis i branschen är att lämna priser exklusive moms och att alla leverantörer på marknaden, även KPA, lämnar sina priser exklusive moms. I KPA:s prisbilaga till Solna Stad framgår bland annat: "Priserna är exklusive moms, de anges i svenska kronor (SEK) och gäller under avtalsperioden." Enligt vad Skandia erfar har KPA aldrig tidigare i någon offentlig upphandling angett sina anbudspriser inklusive moms. Att KPA:s anbudspriser skulle vara beräknade inklusive moms just i förevaran- I KARLSTAD Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 772-11 E 2011-05-16 de upphandling när detta aldrig har skett tidigare förefaller således i alla delar som en efterhandskonstruktion och ett knep som KPA tagit till för att kunna inkomma med otillåtna kompletteringar i efterhand. Spridningen i anbudspriserna berättigar inte till kontrollfråga och rät­ telse. Även om det är spridningen i de av de tre anbudsgivarna läm­ nade priserna, så kan skillnaderna i pris omöjligt vara så pass stora att det går att sluta sig till att det handlar om en uppenbar felskriv­ ning eller felräkning. Den spridning som finns gäller nämligen inte mellan Skandia och KPA som ligger förhållandevis nära varandra utan mellan SPP och övriga anbudsgivare. Det är SPP som ligger vä­ sentligen högre i anbudspris än övriga anbudsgivare. SPP har emel­ lertid klart och tydligt angivit att deras priser är berälmade exklusive moms. Det "förtydligande" som kommunerna lät KPA göra förklara­ de på intet sätt den prisspridning som finns mellan SPP och övriga anbudsgivare. Tvärtom ökade KPA:s otillåtna komplettering denna spridning ytterligare. Beräkningen av den frilagda premien är en pensionsadministrations­ tjänst och inte en försäkringspremie. KPA har i sitt anbud tydligt markerat att kostnaden för denna pensionsadministrationstjänst är angiven exklusive moms. Kommunerna tillägger bl.a. följande. I 19 av upphandlingarna har de upphandlande myndigheterna ut­ tryckligen angivit att priserna skulle lämnas exklusive mervärdes­ skatt. I nu aktuell upphandling har kommunerna inte lämnat den upp­ lysningen. Skandias redovisning styrker dessutom att det är brukligt att i förfrågningsunderlag ange att priser ska lämnas exklusive mer­ värdesskatt. I en upphandling har anbudsgivaren tydligt redovisat att priset är exklusive mervärdesskatt. Upphandlingen skiljer sig även i det avseendet att ingen anbudsgivare i sina respektive anbud har an­ givit om priserna för administrationen är med eller utan moms. Skandias hänvisning till 3 kap. 1 § LOU är inte relevant eftersom den bestämmelsen syftar till bestämningen av upphandlingens värde för att avgöra om upphandlingen ska genomföras enligt reglerna över re­ spektive under tröskelvärdet. Hur anbudspriser lämnas är en helt an­ nan sak. Oavsett om skrivningen i KPA:s anbud, 1 000 kronor exklusive moms syftar till administrationsdelen eller premiedelen, kan den en­ skilda uppgiften inte tas till intäkt för att KPA och övriga anbudsgi­ vares priser för administration är angivna exklusive mervärdesskatt. I KARLSTAD Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 772-11 E 2011-05-16 Förvaltningsrätten har den 21 februari 2011, i avvaktan på att rätten avgör målet slutligt eller förordnar på annat sätt, meddelat att förlängd avtalsspärr råder i upphandlingen. DOMSKÄL Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 5 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt ovan nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myn­ digheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare, enligt samma lagrum, principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 9 kap. 8 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkur­ rensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydli­ gar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. LOU. Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om kommunerna har haft rätt att genomföra en minsk­ ning av KPA:s anbud efter nytillkomna uppgifter under utvärderingen. I KARLSTAD Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM. 772-11 E 2011-05-16 Av utredningen i målet framgår att den aktuella upphandlingen annonsera­ des av kommunerna den 15 november20 I 0 och att anbudstiden löpte ut den29 december2010. Kommunerna ställde emellertid den21 januari 2011 en fråga till samtliga anbudsgivare, varvid anbudsgivarna ombads svara om anbud avseende pensionsadministration och försäkringslösning var beräknade exklusive eller inklusive moms. Kommunerna har därvid anfört att det i förfrågningsunderlaget inte framgick om priserna skulle anges exklusive mervärdesskatt och att spridningen av anbudsgivarnas lämnade anbudspriser förbryllade kommunerna. Kommunerna har därefter vid anbudsutvärderingen godtagit en reducering av KPA:s anbudssumma med20 procent. Skandia har i målet anfört att priser ska lämnas exklusive mervärdesskatt och att otillåten komplettering eller ett otillåtet förtydligande har skett. Förvaltningsrättens uppfattning är att förekomsten av spridning av anbuds­ priser inte berättigar till en kontrollfråga från en upphandlande myndighet. Förvaltningsrätten finner att förfarandet därför inte kan klassificeras som en begäran om att anbuden förtydligas eller kompletteras, utan måste be­ dömas som en form av prisförhandling. I ett öppet förfarande får den upp­ handlande myndigheten endast tillämpa förhandlat förfarande under förut­ sättningar som anges i 4 kap. LOU. Förvaltningsrätten finner att kommunerna i förevarande fall skulle ha god­ känt anbudsgivarnas anbudspriser som lämnats vid tidpunkten för anbuds­ givningen. Kommunerna skulle därmed inte ha utvärderat de senare in­ komna uppgifterna om att beloppen inkluderade mervärdesskatt och har därmed inte haft rätt att godta en ny anbudssumma från KPA. Skandia har genom förfarandet riskerat att lida skada och det föreligger i följd härav grund för ingripande med stöd av 16 kap. 5 § LOU. Förvaltningsrätten bi- I KARLSTAD Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 772-11 E I KARLSTAD 2011-05-16 faller således Skandias ansökan om överprövning och förordnar att upp­ handlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att KPA:s an­ bud beaktas utan reducering av anbudssumman med20 procent. HUR MAN ÖVERKLAGAR,? bilaga (DV 3109/IB LOU) -' Målet har föredragits av förvaltningsrättsjuristen Josephine Wilson. ., ftu.,e � , .. __,,�- (,·-/- .., Nathalie Lemaire ( -- _/{,,-t_.,C. (.../c...---.__, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skri.va till Karoroarri:i.tten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett över.klagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammatt::itten lämrnu: prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstilliitnpningen att överklagandet prövås;anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det ät därför viktigtattdetklartoch tydligtfram.gårav överklagandet till kammarrätten varför lnaD. anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnlllD.t:Iler till arbetsplatsen och eventuell. annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i milet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast 2. 3. 4. 5. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstiJlstånd, den ändrjng av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till fö.rvaltningsrätt. en framgå:t av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppg:i.ft ändras, ska Ni utan dröjsmål anm31a ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom område1:1a vatten, energi, transporter och posttjänster rar avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall f'ar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett .interimistiskt beslut. I vissa fall f'ar avtal slutas omedelbart. Ett överlrlagande av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagatna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till fö.rvaltningsrätten. DV 3109/1B LOU görs till kammarrätten, 6. särskilt bevis.