KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 BESLUT 2011 -03 -29 Meddelat i Jönköping Sida l (5) Mål nr 21-38-l l KLAGANDE Boxholms kommun m.fl.,se bilaga A Ombud för samtliga: Li Sjökvist SKL Kommentus AB l l 7 99 Stockholm MOTPART 2011 -03- 3 0 Avd Dnr Doss Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 17 december 2010 i mål nr 8449-10,8480-10,8482-10,8483-10,8484-10,8485-10,8486-10, 8487-10,8488-10,8607-10,8608-10,8610-10,8611-10,8612-10, 8614-10,8625-10,8627-10 och 8628-10,se bilaga B SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten,energi, transporter och posttjänster (LUF) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE 1. Kammarrätten undanröjer förvaltningsrättens dom och visar målen åter till förvaltningsrätten för ny prövning. 2. Kammarrätten förordnar att upphandlingen inte får avslutas innan förvaltningsrätten avgjort målen eller något annat har beslutats. Canon Svenska Aktiebolag,556072-2224 Gustav III:s Boulevard 26 169 88 Solna Ombud: Advokaten Anna-Karin Holland Nordenson Advokatbyrå AB Grev Turegatan 13 A 114 46 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Aktbil .. Klaganden/ombudet Motparten/ombudet Skatteverket Länsstyrelsen Förvaltningsrätten A97änna,ombudet y f:'fJJ ictlf/ t'l!C!/ För kännedom � För verkställighet För delgivning Dok.Id I04454 Postadress Box 2203 550 02 Jönköping Besöksadress Slottsgatan 5 Telefon Telefax 036-15 65 00 (vx) 036-16 19 68 E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se www.kammarrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 BESLUT Sida 2 Mål nr 21-38-11 YRKANDEN M.M. Klagandena yrkar i första hand att kammarrätten ska upphäva förvaltnings­ rättens dom och avskriva målen. I andra hand yrkar klagandena att målen ska visas åter till förvaltningsrätten för förnyad handläggning av tilldel­ ningsbeslut nr 2. Som ett sista alternativ yrkar klagandena att kammarrätten ska ändra förvaltningsrättens dom och avslå Canon Svenska Aktiebolags (Canon) ansökan. De klagande anför i huvudsak följande. Förvaltningsrät­ ten i Linköping borde ha avskrivit målen från vidare handläggning eftersom ett nytt tilldelningsbeslut, tilldelningsbeslut nr 2, hade fattats och därmed ersatte tilldelningsbeslut nr 1. Parterna i målet var överens om att målen skulle förfalla i den del tilldelningsbeslutet avsåg regionerna 1-4 och 6. Förvaltningsrätten biföll i stället Canons ansökan och förordnade att upp­ handlingen skulle göras om. - Upphandlande myndigheter är inte genom det interimistiska beslutet förhindrade att ompröva sitt tilldelningsbeslut eller fatta ett nytt sådant. Av Kammarrättens i Sundsvall dom den 2 3 au­ gusti 2006 i mål nr 621-06 framgår med hänvisning till ett yttrande från Nämnden för offentlig upphandling (NOU) att en upphandlande myndighet har rätt att på eget initiativ rätta eller ompröva sin utvärdering av inkomna anbud eller sitt tilldelningsbeslut under förutsättning att grund för rättelse eller omprövning föreligger. Om målen ska prövas i sak ska prövning avse tilldelningsbeslut nr 2. Skälet för omprövning var att det framkommit att en av de leverantörer som antagits genom tilldelningsbeslut nr 1 inte uppfyllde samtliga skall-krav. Enligt tilldelningsbeslut nr 2 uteslöts denne som leve­ rantör och Canon antogs i stället som leverantör för region 1-4 och 6. Den uteslutna leverantören ansökte om överprövning. Trots att denne har rätt att få sin sak prövad i domstol i enlighet med EU-domstolens dom C-81/98 (den s.k. Alcatel-domen) och vad som följer av RÅ 2005 ref. 17 avvisade förvaltningsrätten ansökan och avskrev målet från vidare handläggning. Om leverantören överklagar förvaltningsrättens beslut finns det risk för motstri­ diga bedömningar gällande respektive tilldelningsbeslut. Rättsläget blir därmed oklart. En prövning i sak måste därför avse tilldelningsbeslut nr 2. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 BESLUT Sida .3 Mål nr 21-.3 8-11 För Canons del innebär detta att ansökan om överprövning endast ska gälla region 5. Canon motsätter sig att förvaltningsrättens dom ändras och vidhåller vad som åberopats i förvaltningsrätten. För det fall kammarrätten finner att tilldelningsbeslut nr 2 ersätter tilldelningsbeslut nr I bör återförvisning ske för överprövning av tilldelningsbeslut nr 2 i enlighet med Canons ansökan i förvaltningsrätten. Canon tillägger bl.a. följande. I ansökan om överpröv­ ning har bolaget begärt att hela upphandlingen ska göras om. Förvaltnings­ rättsligt förfaller endast ett överklagande om myndigheten �jälv ändrar beslutet såsom klaganden har begärt. Tilldelningsbeslut nr 2 tillgodosåg inte bolagets begäran fullt ut varför ansökan om överprövning avseende region 5 kvarstod. Någon avskrivning av målet på förvaltningsrättslig grund kan därför inte göras. Upphandlingsrättsligt föreligger det dock inte något hinder för en upphandlande myndighet att fatta ett nytt tilldelningsbeslut så längre något kontrakt inte slutits. Detta torde gälla även om en domstol interimistiskt har beslutat att upphandlingen inte får avslutas. Det föreligger däremot hinder mot att fatta ett nytt tilldelningsbeslut om det nya fattats för att kringgå upphandlingsreglerna eller på ett sådant sätt att de grundläg­ gande gemenskapsrättsliga principerna träds för när. Det är oklart vad tilldelningsbeslut nr 2 har för syfte. Tilldelningsbeslut nr 2 innebär inte någon ändring i förhållande till tilldelningsbeslut nr I vad det gäller över­ trädelse av de gemenskaprättsliga principerna om förutsebarhet och transpa­ rens på sätt som bolaget gjort gällande och som är föremålet för Canons talan, dvs. att de upphandlande myndigheterna har angivit en felaktig utvärderingsformel i såväl förfrågningsunderlaget som i dokumentet frågor och svar. Vid utvärderingen har de upphandlande myndigheterna dessutom använt en annan matematisk formel än den som anges i de nyss nämnda handlingarna samt som myndigheterna i beslutsunderlaget uppgivit att de använt. Tilldelningsbeslut nr 2 står därför på samma sätt som det första tilldelningsbeslutet, i strid med de unionsrättsliga principerna om förutse­ barhet och transparens. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 BESLUT Sida 4 Mål nr 21-38-11 SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Av avgörande betydelse i målen är om förvaltningsrättens interimistiska beslut utgör hinder för de upphandlande myndigheterna att med rättslig verkan ompröva ett tidigare meddelat tilldelningsbeslut. Förvaltningsrät­ ten har prövat Canons ansökan om överprövning utifrån det först fattade tilldelningsbeslutet. Av praxis från kammarrätterna följer att en upp­ handlande myndighet på eget initiativ kan rätta eller ompröva sitt tidigare ställningstagande och meddela ett nytt tilldelningsbeslut så länge som något kontrakt inte har slutits. En rättelse eller en omprövning får dock inte ske i syfte att kringgå bestämmelserna i upphandlingsdirektiven, LOU/LUF eller på sådant sätt att de grundläggande unionsrättsliga prin­ ciperna träds förnär Gfr Kammarrättens i Sundsvall dom den 23 augusti 2006 i mål nr 621-06 och Kammarrättens i Stockholm beslut den 19 juli 2010 i mål nr 3503-10). På samma sätt som ett interimistiskt förordnande inte utgör hinder för en upphandlande myndighet att exempelvis avbryta en upphandling fram tills dess att ett upphandlingskontrakt föreligger, kan enligt kammarrättens mening inte heller ett sådant förordnande hindra en mindre ingripande åtgärd såsom omprövning eller rättelse av ett tilldelningsbeslut. Kammarrätten anser därför att de upphandlande myndigheterna genom omprövning har rätt att fatta ett nytt tilldelnings­ beslut. Förvaltningsrätten har inte tillmätt det omprövade tilldelningsbe­ slutet någon betydelse och därför inte prövat om det förelegat saklig grund för de upphandlande myndigheterna att ompröva det först fattade tilldelningsbeslut. Denna fråga bör inom ramen för förevarande process prövas av förvaltningsrätten som första instans. Först därefter kan för- valtningsrätten ta ställning till frågan om ändamålet med Canons ansökan om överprövning kan anses ha förfallit och om målen borde avskrivas m.m. Förvaltningsrättens dom ska därför undanröjas och målen visas åter till förvaltningsrätten för ny prövning. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 BESLUT HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga C (formulär 1). t Sida 5 Mål nr 21-38 -11 /2/. � /�Göran)I U---4-.� -·- Mattss on Anna Flyme Ahlstrand referent t; skiljaktig mening Göran Mattssons skiljaktiga mening. På de av majoriteten anförda skälen instämmer jag i bedömningen att de upphandlande myndigheterna haft rätt att genom omprövning fatta ett nytt tilldelningsbeslut. Enligt min mening är det emellertid inte själva tilldelningsbesluten som måste vara föremål för överpröv­ ning i ett upphandlingsmål. I dessa mål är det istället de upphand­ lande myndigheternas åtgärd vad gäller den matematiska formel, som tillämpats vid upphandlingen, som ska prövas, jfr EU-domsto­ lens dom i mål C-26/03, Stadt Halle. En annan sak är att åtgärderna måste vara så konkreta att de i vart fall kan föranleda en sådan skada som är en förutsättning för att åtgärder enligt 16 kap. 2 § LOU resp. LUF ska vidtas. Vidare kan andra åtgärder av den upphandlande myndigheten ha medfört att en sådan skada är utesluten. Såvitt jag kan finna har förvaltningsrätten gjort en sådan sakprövning som ska göras, även om prövningen skett under felaktiga formella förutsättningar. Det finns då inte skäl att återförvisa målen till för­ valtningsrätten utan dessa bör prövas i sak. Överröstad i denna fråga är jag i övrigt ense med majoriteten. Föredragande: Frida Nordholm / F;-J KAMMARRÄTTEN w I JÖNKÖPING Avdelning 2 Sida 1 ( 7) Bilaga A Mål nr 21-38-11 ww· Dok.Id1 04459 Postadress Box 220.3 550 02 Jönköping KLAGANDE AB PiteBo Hamngatan 40 941 32 Piteå Aktiebolaget PiteEnergi Box 738 941 28 Piteå Aktiebolaget Prebus Box 167 751 04 Uppsala Arvika kommun 671 81 Arvika Bergsslagens Kommunalteknik Box 144 713 23 Nora Bollebygds kommun 517 83 Bollebygd Bostads AB Mimer Box 1170 721 29 Västerås Boxholms kommun Box79 590 10 Boxholm Bärkehus AB Box 113 777 23 Smedjebacken Dals-Eds kommun Box31 668 21 Ed Dorotea kommun 917 81 Dorotea Eskilstuna Energi & Miljö Aktiebolag 631 86 Eskilstuna Besöksadress Slottsgatan 5 Telefax Expeditionstid Telefon 036-1 565 00(vx) E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se www.kammarrattenijonkoping.domstol.se 036-161 968 måndag - fredag 08:00-16:00 Eskilstuna kommun 631 86 Eskilstuna Eskilstuna Kommunfastigheter Aktiebolag Box 5035 6.30 05 Eskilstuna Etablering Västerås AB Kopparbergsvägen 1-3 722 13 Västerås Finspångs Stadsnät FINET AB Vallonvägen 15 612 30 Finspång Flens kommun 642 81 Flen Fyrishov AB Idrottsgatan 2 753 33 Uppsala Gagnefs kommun Box 1 785 21 Gagnef Gamla Uppsala Buss AB Box 167 751 04 Uppsala Gotlands kommun 621 81 Visby Grästorps kommun 467 80 Grästorp Herrljunga kommun Box 201 524 23 Herrljunga Kinda kommun Box 1 590 40 Kisa Kommunalförbundet ITSAM Box 1 590 40 Kisa Sida 2 Mål nr 21-38-11 Kommunförbundet Stockholms Län Box38145 100 64 Stockholm Kristinehamns kommun 681 84 Kristinehamn Kvällinge Fastighets Aktiebolag Box502 593 25 Västervik Leksands kommun 793 80 Leksand Ljungby kommun 341 83 Ljungby Mora kommun 792 80 Mora Musikens Hus i Uppsala Kungsgatan 47 753 21 Uppsala Mälarenergi AB Box14 721 03 Västerås Mälarharnnar AB Box3013 720 03 Västerås Mönsterås Holding AB Box54 383 22 Mönsterås Mönsterås kommun Box54 383 22 Mönsterås Mönsterås Utvecklings AB Box54 383 22 Mönsterås Norbergs kommun Box25 738 21 Norberg Sida 3 Mål nr 21-38-11 Nynäshamns kommun 149 81 Nynäshamn Orsa kommun Box 23 794 21 Orsa Osby kommun 283 80 Osby Oxelösunds kommun 613 81 Oxelösund Parken Zoo i Eskilstuna AB 631 86 Eskilstuna Piteå kommun 941 85 Piteå Piteå Näringsfastigheter Aktiebolag Box743 941 28 Piteå Rättviks kommun 795 80 Rättvik Sala kommun Box304 7 3 3 25 S a l a Salems kommun 144 80 Rönninge Sveriges Kommuner och Landsting 118 82 Stockholm SKL Kommentus AB Hornsgatan 15, 1 tr 118 46 Stockholm Skinnskattebergs kommun Box101 739 22 Skinnskatteberg Smedjebackens Energi AB Gunnarsvägen 7 777 34 Smedjebacken Sida 4 Mål nr 21-38- 11 Smedjebackens kommun 777 81 Smedjebacken Statens Kulturråd Box 27215 102 53 Stockholm Storfors kommun Box 1001 688 29 Storfors Storstockholms brandförsvar Box 1328 111 83 Stockholm Strängnäs kommun 645 80 Strängnäs Surahammars kommun Box 203 735 23 Surahammar Söderköpings kommun 614 80 Söderköping Tjust Fastigheter AB Box 502 593 25 Västervik Torshälla Fastighets AB Brogatan 13 644 32 Torshälla Torsås kommun Box 503 385 25 Torsås Ulricehamns kommun 523 86 Ulricehamn Uppsala kommun 753 75 Uppsala Uppsala Stadsteater AB Box 1001 751 40 Uppsala Sida 5 Mål nr 21-38-11 Uppsalahem AB Box 136 751 04 Uppsala Vilhelmina kommun 912 81 Vilhelmina Vingåker kommun 643 80 Vingåker Vårgårda kommun 447 80 Vårgårda VÄGAB, Västerås Gatukontors Aktiebolag Fastighetskontoret, Stadshuset 72187 Västerås Västervik Miljö och Energi AB Box 25 593 21 Västervik Västervik Resort AB 593 80 Västervik Västerviks Bostad AB Box 502 593 25 Västervik Västerviks kommun 593 80 Västervik Västerviks kommuns Förvaltnings AB 593 80 Västervik Västerviks Kraft-Elnät AB Box 25 593 21 Västervik Västerås Energi & Vatten Distribution AB Box 14 7 21 03 Västerås Västerås Flygplats AB Västerås Flygplats 7 21 31 Västerås Västerås stad Stadshuset 72187 Västerås Sida 6 Mål nr 21-.38-11 Västerås Stads Kraftvärmeverk Box14 721 03 Västerås Västmanlands avfallsaktiebolag 721 87 Västerås Ydre kommun Torget 6 570 60 Österbymo Åre kommun Box201 830 05 Järpen Åtvidabergs kommun Box206 597 25 Åtvidaberg Älvdalens kommun Box 100 796 22 Älvdalen Ödeshögs kommun 599 80 Ödeshög Sida 7 Mål nr 21-38-11 Dok.Id 28549 Postadress Box 406 581 04 Linköping Telefon 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se SÖKANDE Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU och lagen (2007: l092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår yrkandet om att målen ska avskrivas. Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen av skrivare och kopiatorer ska göras om. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 13 oktober 2010 upphör där­ med att gälla. BILAGAB FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Canon Svenska Aktiebolag, 556072-2224 Gustav III:s Boulevard 26 169 88 Solna Ombud: advokaten Anna-Karin Holland Advokatfirman Nordenson Law Grev Turegatan 13 A 114 46 Stockholm MOTPART Boxholms kommun m.fl., se bilaga 1 Ombud: Roland Widlund SKL Kommentus AB 117 99 Stockholm SAKEN -J�-\3 }_) .I Sida 1 (10) DOM 2010-12-17 Meddelad i Linköping Mål nr �4-4.2-10 m.fl., se bilaga 1 Rotel 9 Besöksadress Brigadgatan 3 013-25 10 00 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING BAKGRUND DOM Sida 2 8449-10 m.fl. SKL Kommentus AB genomför för 89 upphandlande myndigheters och bolags räkning en upphandling avseende skrivare och kopiatorer. Upp­ handlingen är benämnd Skrivare & Kopiatorer 2010, och har projektnum­ mer l0074. Upphandlingen annonserades den 17 maj 20l0. Sista dag för att komma med in anbud var den 28 juni. Öppet förfarande har tillämpats. Upphandlingen är uppdelad i sex geografiska regioner, och anbud kan lämnas på en, flera eller samtliga regioner. Vad avser regionerna 1-4 och 6 kommer ramavtal ingås med högst fem leverantörer. För region 5 kommer ramavtal att ingås med en leverantör. Enligt tilldelningsbeslut, som inte är daterat, beslutade de upphandlande myndigheterna och bolagen (nedan benämnda myndigheterna) genom SKL Kommentus AB att ingå ramavtal med fem leverantörer. Canon Svenska AB (bolaget) hade lämnat anbud, men bolagets anbud rankades som det sjätte bästa anbudet. Bolaget erbjöds därför inte att ingå ramavtal med myndigheterna. Efter begäran av bolaget har förvaltningsrätten den 13 oktober interimis­ tiskt beslutat att upphandlingen inte far avslutas. YRKANDEN OCH GRUNDER Bolaget Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför i sak bl.a. följande. Myndigheterna har i strid med principerna om likabe­ handling, förutsebarhet och transparens i 1 kap. 9 § LOU angivit en mate­ matiskt felaktig formel i förfrågningsunderlaget för beräkning av utvärde­ ringspoäng och angivit en formel som inte gick att tillämpa, och tillämpat en annan matematisk formel än den som angivits i förfrågningsunderlaget och som myndigheterna i beslutsunderlaget uppgivit att de har använt. Bo- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8449-lO m.tl. I LINKÖPING laget har till följd av detta saknat möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud och upphandlingen ska därför göras om. Genom att använda en an­ nan formel än den som anges i förfrågningsunderlaget vid beräkning av bolagets utvärderingspoäng har myndigheterna även brustit i kravet enligt 9 kap. 9 § LOU, avseende dokumentation av utvärderingen och upphand­ lingsbeslutet. Även detta har medfört skada eller risk för skada för bolaget varför den aktuella upphandlingen ska göras om även på denna grund. I förfrågningsunderlaget anges en formel för utvärdering av anbuden, som myndigheterna uppger ska användas för att beräkna kostnad per maskintyp och år. Den slutgiltiga formeln lyder enligt följande: pris/5 + andelSvart­ Vitt x (volym x 1⁄2 x (klick6_13 x 3/6 + klick6_46 x 3/6) + ande!Färg x (volym x 1⁄2 x (klickFärg6_13 x 3/6 + klickFärg6_46 x 3/6)). I slutfasen av anbudsinlämningen upptäckte bolaget att utvärderingsfor­ meln ovan var felaktig och inte gick att använda för att beräkna årskostnad och utvärderingspoäng. När bolaget satte in formeln i beräkningsprogram­ met Excel i cellen för kostnad per år för att beräkna sina utvärderingspoäng visade Excel att formeln var felaktig och orsaken till detta var enligt Excel att formeln saknade en slutparentes. Formeln hade bara tre slutparenteser, men skulle enligt Excel ha fyra stycken. Utvärderingsformeln leder till skilda utvärderingspoäng beroende på var i formeln den "saknade" paren­ tesen placeras. Om bolaget satte slutparentesen sist i formeln, som Excel föreslog, fick bolaget en viss utvärderingspoäng. Om bolaget istället valde egenkorrigering av formeln, som Excel föreslog som alternativ till sitt eget förslag, och därvid gissade var den "saknade" parentesen annars kunde tänkas placeras, så fick bolaget en annan utvärderingspoäng. I myndighe­ ternas beslutsunderlag har bolaget fått en utvärderingspoäng avseende en viss typkonfiguration som inte stämmer överens med den av myndigheter­ na angivna formeln. Myndigheterna har vid beräkning av bolagets utvärde­ ringspoäng för den aktuella typkonfigurationen använt en annan formel än den som myndigheterna uppgivit att de använt i beslutsunderlaget. Sam- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8449-10 m.fl. I LINKÖPING manfattningsvis har bolaget inte kunnat optimera sitt anbud, eftersom for­ meln för beräkning av utvärderingspoängen var matematiskt felaktig enligt Excel och som under alla förhållanden inte gick att tillämpa. Bolaget har helt enkelt inte kunnat veta hur utvärderingen skulle gå till. Bolaget påpe­ kade detta i e-mail till myndigheterna på inlämningsdagen, den 28 juni 20l0, utan att få något svar. Bolaget försökte även vid upprepade tillfällen, men utan framgång, att få kontakt med myndigheterna via telefon angåen­ de problemet. I varje upphandling är förståelse för utvärderingsmodellen avgörande för att anbudsgivarna ska kunna lämna konkurrenskraftiga an­ bud. I den aktuella upphandlingen har bolaget, jämte övriga anbudsgivare, vid upprättande av sina anbud fått försöka gissa sig till hur myndigheterna avsåg utvärdera anbuden. Bolaget har till följd av dessa brister lidit skada eller riskerar att lida skada. Myndigheterna Myndigheterna bestrider yrkandet om att upphandlingen ska göras om och anför bl.a. följande. Myndigheterna har inte brutit mot 1 kap. 9 § LOU el­ ler någon annan bestämmelse i den lagen. Upphandlingen har genomförts i enlighet med de grundläggande kraven om icke-diskriminering, likabe­ handling, förutsebarhet och transparens och de grundläggande EU-rättsliga principer som ska gälla för all upphandling. I vart fall har inte något brott mot LOU eller de grundläggande EU-rättsliga principerna medfört att bo­ laget lidit eller kan komma att lida skada. Någon grund för beslut att upp­ handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts föreligger därför inte. Under anbudstiden har det endast inkommit en fråga gällande utvärde­ ringsformeln. Den 18 juni inkom följande fråga: "Gällande den formel som ni presenterar under punkten för utvärdering. Vänligen förklara varför ni endast räknar 2/6 för klick6_46 både för svart/vit och färg". Till följd av frågan rättades formeln för år 4-6 till följande: 3/6 för klick6_46. I sam- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8449-10 m.fl. I LINKÖPING band med denna rättning upptäckte myndigheterna att utvärderingsformeln i förfrågningsunderlaget, punkt 1 .2.8, hade dubbla rader som gav samma resultat. Formeln skulle pga. detta ge ett oönskat slutresultat. Rättning gjordes och skickades ut till samtliga anbudsgivare den 18juni kl 20:26, 10 dagar innan sista anbudsdag. iVlyndigheterna har efter detta förtydligande uppmärksammat att man av misstag tagit bort en parentes i samband med att de dubbla rader som fanns i utvärderingsformeln togs bort. Denna pa­ rentes har dock inte påverkat själva utvärderingsformeln eller resultatet av det totala jämförelsetalet som myndigheterna utvärderar. Beräknas formeln i eget Excel-ark, ska samtliga parametrar tas i beaktning. I bolagets fall har ett antal parametrar valts och utvärderas, varvid resultatet inte stämmer överens med myndigheternas utvärdering. Varken slutresultatet eller jäm­ förelsetalet har på något sätt förändrats efter det att parentes lagts in på rätt plats. Bolaget kan därför inte på något sätt ha lidit eller riskerar att lida skada pga. att parentesen föll bort vid rättningen i frågor och svar. Dessut­ om framgår alla parenteser klart och tydligt av förfrågningsunderlaget. Myndigheterna har även samtalat med bolaget vid två tillfällen om utvär­ deringsformeln, dels den 28 juni och dels den 8 oktober 20 10. Under dessa två tillfällen har man från bolagets sida inte kunnat påvisa vad som skulle vara fel i utvärderingsformeln, utan det är endast ett påstående, en ren giss­ ning från bolaget. Myndigheterna har använt den utvärderingsformel som rättades den 18 juni kl 20:26 och i övrigt utvärderat upphandlingen i enlig­ het med förfrågningsunderlaget. Myndigheterna har även bifogat en bilaga i vilken den formel som användes vid utvärderingen presenteras. Formeln lyder som följer: pris/5 + andelSvartVitt x volym x 1⁄2 x (klick6_13 + klick6_46)+andelFärgx volymx 1⁄2x (klickFärg6_13+klickFärg6_46). Bolaget Bolaget har i genmäle anfört bl.a. följande. Den felaktiga formeln använ­ des vid beräkningen av samtliga typkonfigurationer, vilket även har påver­ kat det slutgiltiga jämförelsetalet. Att bolaget kunde ha plockat bort tre parenteser i den nya felaktiga utvärderingsformeln och därigenom ha Sida 6 FÖRVALTNINGSR�TTEN DOM 8449-10 m.tl. I LL�KÖPING kommit fram till vad som först i efterhand har framgått som "rätt" resultat enligt myndigheterna eller att placera den saknade t]ärde slutparentesen på "rätt plats", var av uppenbara skäl inte ett alternativ för bolaget vid dess anbudsutformning, inte minst för att bolaget inte visste vad myndigheterna ansåg vara "rätt" resultat eller ·'rätt plats" och bolaget därför inte kunde veta hur många parenteser det skulle plocka bort eller var den saknade slutparentesen skulle placeras. Detta kan inte heller krävas och något så­ dant krav följer såvitt bolaget bekant inte heller av upphandlingslagstift­ ningen. Till följd av de påtalade bristerna har bolaget inte kunnat optimera sitt anbud. Utan tillgång till en korrekt utvärderingsformel, eller tillgång till den formel som myndigheterna faktiskt använde hade bolaget ingen möj­ lighet att avgöra om dess anbud var tillräckligt konkurrenskraftigt. Hade bolaget haft tillgång till en korrekt utvärderingsformel vid sin anbudsut­ formning, hade bolaget kunnat kontrollera sittjämförelsetal produkt för produkt och därmed sin totala utvärderingspoäng, samtjustera priserna där bolaget tyckte attjämförelsetalet var för högt. Myndigheterna Myndigheterna har i genmäle yttrat bl.a. följande. Myndigheterna har uppmärksammats på att en annan anbudsgivare inte uppfyller ett ställt skall-krav. Myndigheterna har därför fattat nytt tilldelningsbeslut och an­ budsgivaren uteslutits från utvärderingen. Målen ska till följd av detta av­ skrivas, eftersom det nya tilldelningsbeslutet ersätter tidigare meddelat beslut. Bolaget lider inte skada, eftersom det efter det nya tilldelningsbe­ slutet antagits som leverantör. Bolaget Bolaget har ingen erinran mot att mål 8449-10 m.tl. avskrivs från vidare handläggning, men yrkar att förvaltningsrätten, som det får förstås, inom ramen för ett nytt mål vilket ska omfatta det nya tilldelningsbeslutet, beslu­ tar att den upphandling som omfattas av det nya tilldelningsbeslutet ska DOM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 8449-10 m.fl. I LINKÖPING göras om avseende region 5 (Uppsala), samt att rätten interimistiskt beslu­ tar att upphandlingen inte får avslutas innan rätten beslutat annat. SKÄLEN FÖR RÄTTENS AVGÖRANDE Betydelsen av myndigheternas nya tilldelningsbeslut Förvaltningsrätten i Linköping har den 13 oktober 20l0 interimistiskt be­ slutat att den nu aktuella upphandlingen inte får avslutas. Myndigheterna har under den pågående processen i förvaltningsrätten omprövat sitt till­ delningsbeslut och fattat ett nytt sådant beslut. Den första frågan i målet gäller om myndigheternas nya tilldelningsbeslut har någon betydelse för förvaltningsrättens prövning av bolagets ansökan om överprövning. Enligt förvaltningsrättens mening kan en upphandlande enhet under en pågående domstolsprocess där rätten beslutat om inhibition av upphand­ lingen inte med rättslig verkan i det redan inledda målet fatta beslut som rör det som är föremål prövning i domstolen. Detta gäller i vart fall så länge det nya beslutet inte innebär att klagandens begäran tillgodoses. Huvudfrågan i målet gäller om myndigheterna ägt rätt att inte utse bolaget som leverantör. Upphandlingen syftar till att teckna ramavtal och utsedda leverantörer ska utsättas för en andra konkurrensutsättning såvitt gäller region 1-4 och 6. För region 5 ska ramavtal endast ingås med en leveran­ tör. Sett isolerat i detta mål innebär det nya tilldelningbeslut som m yndig­ heterna fattat att bolagets ställning ändras i upphandlingen på sätt att det utses som leverantör i regionerna l - 4 och 6, men att bolaget fortfarande inte skulle vara antaget som leverantör i region 5. Myndigheternas upphandling är dock föremål för överprövning inom ra­ men för ytterligare mål i denna domstol. Xerox Sverige AB har i mål 8322- 10 m.fl. begärt att upphandlingen ska rättas och hänvisat till att myndighe- Sida 8 FÖRVALTNL�GSRÄTTEN DOM 8449- 10 m.fl. I LINKÖPING tema felaktigt uteslutit det bolaget från anbudsutvärdering. Överprövning­ en omfattar regionerna 1 -4 samt 6. Förvaltningsrätten har i dom denna dag bifallit Xerox Sverige AB:s ansökan och förordnat att upphandlingen far avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att utvärderingen av lämnade anbud ska göras om varvid anbudet från Xerox Sverige AB ska beaktas. Rätten har i det målet bortsett från myndigheternas tilldelningsbeslut. Till följd av förvaltningsrättens nyss nämnda dom ska myndigheterna göra en ny anbudsutvärdering. Det innebär vidare att myndigheterna måste fatta ett nytt tilldelningsbeslut som kommer att ersätta det andra tilldelningsbe­ slutet. Detta nya, andra tilldelningsbeslut innebär således inte att Canon Svenska AB kommer att utses som leverantör i någon av regionerna. Det nya tilldelningsbeslutet saknar därför, även för regionerna 1 4 och 6, be­ tydelse för den inledda överprövningsprocessen i nu aktuella mål Gfr. RÅ 2005 ref. 17 och "Alcatel-domen", mål nr C-81/98). Yrkandet om att må­ len ska avskrivas ska därför avslås. Prövningen i sak Ett antal av de upphandlande myndigheterna ska tillämpa LUF i aktuell upphandling. Innehållet i LUF är i fråga om tillämplig reglering i detta mål likalydande som regleringen i LOU. Av detta skäl återges endast reglering­ en såsom den är utformad i LOU. I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU, i dess lydelse till den 1 5 juli 20 10, framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande princi­ perna i l kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. - Rätten får omedelbart besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Rätten får dock låta bli att fatta ett Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8449-10 m.fl. I LINKÖPING sådant interimistiskt beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Av EU-domstolens dom den 18 oktober 2001, mål C-19/00, p. 42, framgår bl.a. följande. Tilldelningskriterierna skall vara formulerade, i kontrakts­ handlingarna eller i meddelandet om upphandling, på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kri­ terierna på samma sätt. Regeringsrätten har uttalat (se RÅ 2002 ref. 50) att de skiftande förhållan­ den som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsun­ derlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade far godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upp­ handling och gemenskapsrätten inte träds för när. Förvaltningsrätten görföljande bedömning. En av de grundläggande principerna för offentlig upphandling är kravet på transparens. Denna princip medför främst en skyldighet för den upphand­ lande myndigheten att skapa öppenhet i upphandlingen, d.v.s. att lämna information om upphandlingen och det praktiska tillvägagångssättet vid denna. För att anbudsgivarna ska ges samma förutsättningar för anbuds­ givning måste förfrågningsunderlaget vara klart och tydligt och innehålla samtliga krav på det som upphandlas. Höga krav ska därför ställas på nog­ grannhet, tydlighet och transparens i alla delar av förfrågningsunderlaget. De rättsprinciper som anges i I kap. 9 § LOU omfattar även ett krav på förutsebarhet. Förvaltningsrätten konstaterar att den formel som angavs i förfrågningsun­ derlagets saknar en parantes, vilket medför att formeln blir svårtolkad så­ tillvida att formeln ger olika resultat beroende på var i formeln parentesen placeras. Vidare anger kalkyleringsprogrammet Excel att formeln är felak­ tig p.g.a. den saknade parentesen. Det noteras i detta sammanhang att den formel som myndigheterna i yttrande till rätten angav att de använde vid anbudsutvärderingen är utformad på ett annat sätt en den formel som åter­ finns i bilagan till förfrågningsunderlaget (Frågor och svar). Flera parente- DOM Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 8449-1 0 m.fl. I LINKÖPING ser i formeln som angavs i myndigheternas 1ttrande saknas, och siffror i formeln har fallit bort. Den matematiska formeln för anbudsutvärderingen innehåller således på­ tagliga brister. Förvaltningsrätten uppfattar att dessa i detta sammanhang är allvarliga och att de måste ha inneburit att leverantörerna haft svårigheter att skapa sig en bild av möjligheterna att lämna ett konkurrenskraftigt an­ bud. Det måste anses strida mot de grundläggande principerna om förut­ sägbarhet och transparens. Rätten finner vidare att det inte framstår som osannolikt att anbuden i upphandlingen kunde ha varit annorlunda, om bristerna inte hade funnits. Felet har därmed inneburit en sådan risk för skada för bolaget att ingripande enligt LOU bör ske. Efter denna bedöm­ ning saknas skäl att pröva övriga invändningar som framförts av bolaget. Eftersom felet är att hänföra till det konkurrenssökande skedet av upphand­ lingen, ska upphandlingen göras om. Med denna utgång saknas skäl att pröva bolagets yrkande om ytterligare interimistiskt beslut Gfr. RÅ 2005 ref. 17). HURMAN ÖVE�KLAGAR, se bilaga 2 (DV 3109/1D) ,,;I/ /;I// l, I::'...-- p--7 /' , , cAl, � ,,,.,,, c...--r ' ,, .✓ Mats Edsgarden Föredra[ande har varit OlofHolm. Dok.Id 32391 Postadress Box406 581 04 Linköping Bollebygd kommun 5 17 83 Bollebygd Bostads AB Mimer Box 1 170 721 29 Västerås Boxholms Kommun Box 79 590 10 Boxholm Bärkehus AB Box 1 13 777 23 Smedjebacken Dals-Eds Kommun Box3 1 66821 Ed Besöksadress Brigadgatan3 Telefon Sida l (7) I LINKÖPING Mål nr 8449- 10 m. fl. FÖRVALTNINGSRÄTTEN Bilaga l Mål nr8612-10, 8449-10, 8-t80-10, 8482-10, 8483-10, 8-t84-10, 8485-10, 8486-10, 8487-10, 8488-10, 8607-10, 8608-10, 8610-10, 861 1-10, 8614-10, 8625-10, 8627-10, 8628-10 MOTPARTER AB PiteBo Hamngatan 40 94 1 32 Piteå Aktiebolaget PiteEnergi Box 738 941 28Piteå Aktiebolaget Prebus Box 167 751 04 Uppsala Arvika kommun 671 81 Arvika Bergsslagens kommunalteknik Box 144 713 23 Nora Telefax 013-25 Il 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se 13:00-15:00 013-25 1000 Expeditionstid E-post: måndag-fredag 09:00-12:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Dorotea kommun 917 81 Dorotea Eskilstuna Energi & Miljö Aktiebolag 631 86 Eskilstuna Eskilstuna kommun 631 86 Eskilstuna Eskilstuna Kommunfastigheter Aktiebolag Box 5035 630 05 Eskilstuna Etablering Västerås AB Kopparbergsvägen l-3 722 l3 Västerås Finspångs Stadsnät FINET AB Vallonvägen 1 5 612 30 Finspång Flens Kommun 642 81 Flen Fyrishov AB Idrottsgatan 2 753 33 Uppsala Gagnefs Kommun Box l 785 21 Gagnef Gamla Uppsala Buss AB Box 167 751 04 Uppsala Gotlands Kommun 62181Visby Grästorps kommun 467 80 Grästorp HerrljungaKommun Box 201 524 23 Herrljunga Sida 2 8449-10 m.fl. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Kinda Kommun Box l 590 40 Kisa Kommunalförbundet ITSAM Box l 590 40 Kisa Kommunförbundet Stockholms Län Box 38145 100 64 Stockholm Kristinehamns kommun 681 84 Kristinehamn Kvällinge Fastighets Aktiebolag Box 502 593 25 Västervik Leksands Kommun 793 80 Leksand Ljungby Kommun 341 83 Ljungby Mora kommun 792 80 Mora Musikens Hus i Uppsala Kungsgatan 47 753 21 Uppsala Mälarenergi AB Box 14 721 03 Västerås Mälarhamnar AB Box 3013 720 03 Västerås Mönsterås Holding AB Box 54 383 22 Mönsterås Mönsterås kommun Box 54 Sida 3 8449-10 m.fl. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING 383 22 Mönsterås Mönsterås Utvecklings AB Box 54 383 22 Mönsterås Norbergs kommun Box 25 738 21 Norberg Nynäshamns kommun 149 81 Nynäshamn Orsa kommun Box 23 794 21 Orsa Osby Kommun 283 80 Osby Oxelösunds kommun 613 81 Oxelösund Parken Zoo i Eskilstuna AB 631 86 Eskilstuna Piteå kommun 941 85 Piteå Piteå Näringsfastigheter Aktiebolag Box 743 941 28 Piteå Rättviks kommun 795 80 Rättvik Sala kommun Box 304 733 25 Sala Salems kommun 144 80 Rönninge Sveriges Kommuner och Landsting 118 82 Stockholm SKL Kommentus Sida 4 8449-10 m.fl. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Hornsgatan 15, l tr 118 -l6 Stockholm Skinnskattebergs kommun Box 101 739 22 Skinnskatteberg Smedjebackens Energi AB Gunnarsvägen 7 777 34 Smedjebacken Smedjebackens kommun 777 81 Smedjebacken Statens Kulturråd Box 27215 102 53 Stockholm Storfors kommun Box 1001 688 29 Storfors Storstockholms Brandförsvar Box 1328 111 83 Stockholm Strängnäs kommun 645 80 Strängnäs Surahammars kommun Box 203 735 23 Surahammar Söderköpings kommun 614 80 Söderköping TjustFastigheter AB Box 502 593 25 Västervik Torshälla Fastighets AB Brogatan 13 644 32 Torshälla Torsås kommun Box 503 Sida 5 8449-10 m.f1. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING 385 25 Torsås Ulricehamns kommun 523 86 Ulricehamn Uppsala kommun 753 75 Uppsala Uppsala Stadsteater AB Box 1001 751 40 Uppsala Uppsalahem AB Box 135 751 0 4 Uppsala Vilhelmina kommun 912 81 Vilhelmina Vingåker kommun 643 80 Vingåker Vårgårda kommun 447 80 Vårgårda VÄGAB, Västerås Gatukontors Aktiebolag Fastighetskontoret, Stadshuset 721 87 Västerås Västervik Miljö och Energi AB Box25 593 21 Västervik Västervik Resort AB 593 80 Västervik Västerviks Bostad AB Box 502 593 25 Västervik Västerviks kommun 593 80 Västervik Västerviks kommuns Förvaltnings AB 593 80 Västervik Sida 6 8449- 10 m.fl. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Västerviks Kraft-Elnät AB Box 25 593 21 Västerås Västerås Energi & Vatten Distribution AB Box l4 721 03 Västerås Västerås Flygplats AB Västerås Flygplats 721 31 Västerås Västerås stad Stadshuset 721 87 Västerås Västerås Stads Kraftvärmeverk Box 14 721 03 Västerås Västmanlands avfallsaktiebolag 721 87 Västerås Ydre Kommun Torget 6 570 60 Österbymo Åre kommun Box 201 830 05 Järpen Åtvidabergs kommun Box 206 5 97 25 Åtvidaberg Älvdalens Kommun Box 100 796 22 Älvdalen Ödeshögs Kommun 599 80 Ödeshög Sida 7 8449-10 m.fl. HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Bilaga G Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och ges in i original samt innehålla följande uppgifter; I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta 5. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. DV