FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-06-2.0 Meddelad i Stockholm Målm 9042-11 Enhet 15 Sida 1 (10) SPL Sound, Picture & Light Production AB, 556278-4461 Stavhällsvägen 17 146 54 Tullinge KONKURRENSVERKET 2011 -06- 2 1 Avd Dnr Doss Aktbil -- MOTPART Stockholms Konserthusstiftelse, 802001-8266 Box 7083 103 87 Stockholm Ombud: Advokat Jerker Alm Advokatfirman Vinge KB Box 1064 251 10 Helsingborg SAKEN __, Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling-LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 1347 82 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 115 76Stockholm Telefon 08-561680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@domse Telefax 08-561680 01 Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 2 9042.-11 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Stockholms Konserthusstiftelse har genomfört en upphandling av �judan­ läggning med tillhörande tjänster. Stockholms Konserthusstiftelse har i tilldelningsbeslut den 19 april 2 011, som avsändes till anbudsgivarna via e­ post samma dag, beslutat att anta anbud från annat bolag än SPL Sound, Picture & Light Production AB (SPL). SPL ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Stockholms Konserthusstiftelse bestrider SPL:s yrkande. PARTERNAS UTVECKLING AV SIN TALAN SPL anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. Stockholms Konsert­ husstiftelse har, i strid med LOU, kommit att inte genomföra upphandling­ en affärsmässigt. Som en direkt följd av att Stockholms Konserthusstiftelse har handlat i strid med LOU har SPL därmed lidit skada och riskerar att lida skada. Stockholms konserthus har i upphandlingen ändrat kraven från en tidigare upphandling på sådant sätt att SPL förhindras delta i upphand­ lingen. SPL anser att upphandlingen innehåller för SPL diskriminerande villkor. I upphandlingen ställs, bl.a., krav på att minst tre referenssystem avseende högtalaranläggningen (Bilaga 2, punkt 2.4 -Erfarenhet) ska re­ dovisas. I den tekniska kravspecifikationen (Bilaga 7, punkt 7. 1) har till­ kommit krav på att högtalarklustret, bl.a., inte får vara högre än tre meter. Den högtalarklusterlösning som SPL redovisat i sitt anbud till Stockholms Konserthusstiftelse i tidigare upphandling i september förra året var 3,58 meter hög. Det är uppenbart att dessa förändrade krav tillkommit för att eliminera SPL från upphandlingen. Sida 3 F Ö R V A L T N I N G S R Ä T T E N D O M 9 04 2 - 1 1 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Stockholms Konserthusstiftelse bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Stockholms Konserthusstiftelse genomför en öppen upp­ handling enligt 4 kap. LOU av ljudanläggning till Stockholms Konserthus. ljudanläggningar som efterfrågas avser Stora salen och Griinewaldsalen. Förutom ljudanläggningarna efterfrågas tillhörande tjänster. I upphand­ lingen inkom tre stycken anbud. SPL deltog inte i upphandlingen. De av Stockholms Konserthusstiftelse uppställda och av SPL ifrågasatta kraven är i enlighet med LOU och de grundläggande upphandlingsrättsliga princi­ perna. Stockholms Konserthusstiftelse uppfattar cl.et som att SPL anser att kravet i punkt 2.4 i kvalificeringskraven (bilaga 2 i förfrågningsunderlaget) på att anbudsgivare ska kunna uppvisa erfarenhet från tre stycken motsva­ rande står i strid med LOU samt att den tekniska specifikationen (krav på anläggningen) att högtalarna inte får vara högre än tre meter likaledes står i strid med LOU. Avgörande i fråga om kraven är om dessa är i linje med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Det avgörande är inte om ett företag kan uppfylla kraven eller inte. SPL påstår mer direkt att nu alctuella krav utformats för att utestänga SPL. SPL har då att styrka att kra­ ven tagits fram för att utestänga SPL, d.v.s. att SPL har bevisbördan för sina påståenden. Stockholms Konserthusstiftelse har i egenskap av upphandlande myndig­ het rätt att utforma kraven i upphandlingen inom ramen för de grundläg­ gande upphandlingsrättsliga principerna. Det styrande för Stockholms Konserthusstiftelse har varit de faktiska behoven, såväl vad avser kvalifice­ ringskraven som avseende de tekniska specifikationerna. Aktuell leverans av ljudanläggningar med tillhörande installationsarbeten och service�jäns­ ter innebär att det är fråga om ett varukontrakt med monterings- och instal­ lationsarbeten och tillhörande tjänster. Enligt 11 kap. 13 § LOU får den upphandlande myndigheten vid sin bedömning av leverantörers förmåga att fullgöra ett sådant kontral,:t ta hänsyn bl.a. till erfarenhet. Mot denna bakgrund har det i upphandlingen ställts krav på att anbudsgivare ska ha FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 4 9042-11 erfarenhet av ifrågavarande typ eller motsvarande typ av leverans. Det av Stockholms Konserthusstiftelse uppställda laavet ligger inom ramen för de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. När det gäller laav på att åberopade referenssystem skulle ha varit i drift i minst 12 månader så togs detta laav bort med hänsyn till Kammarrättens i Stockholm dom den 2 februari 2011, mål m 6528-10, vari Kammarrätten anförde att krav på att referensuppdrag ska ha pågått viss minsta tid inte var tillåtet. I samband härmed sänktes även laavet på antalet referensupp­ drag till två stycken per delsystem (inspelningssystein respektive PA­ system). SPL har fått del av dessa justeringar eftersom SPL är anslutet till och tagit del av förfrågningsunderlaget via Allego. Den som är ansluten till Allego har informerats om när kompletteringar och förtydligande gjorts. Aktuell justering gjordes helt i inledningen av anbudsperioden. Publice­ ringen av förfrågningsunderlaget skedde den 7 februari 2011 och aktuell justering ägde rum 10 dagar därefter, den 17 februari 2011. SPL har såle­ des haft tillgång till all väsentlig information i upphandlingen. SPL tog, enligt för Stockholms Konserthusstiftelse tillgänglig information, del av förfrågningsunderlaget den 5 mars 2011, d.v.s. i tiden efter den 17 februari 2011. SPL har då haft full möjlighet att även ta del av gjorda justeringar och då inse att justering ägt rum. På den sida hos Allego där förfrågnings­ underlaget finns är även samtliga kompletteringar samt frågor och svar samlade/publicerade. Vad SPL anför visar inte på något sätt att det uppställda laavet avseende erfarenhet är i strid med vare sig likabehandlings- eller proportionalitets- principen. Att SPL sedan eventuellt inte har denna erfarenhet är en annan sak. SPL hade kunnat gå samman med ett annat företag för att kunna upp­ fylla ifrågavarande laav. Sett till den tid under vilken ifråga om uppdragen ska ha genomförts är kravet på tidigare erfarenhet proportionerligt. Den gjorda justeringen från Stockholms Konserthusstiftelses sida, där antalet FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 9042-11 referensuppdrag reducerats från tre per typ av delsystem till två per delsy­ stem visar dessutom att det inte finns något fog för SPL:s påstående om att införandet av krav på ett visst minsta antal referensuppdrag är gjort för att utesluta SPL. Skälet till att det ställs upp ett krav på storleken av högtalarna (punkt 7.1 i kravspecifikationen) är att det har frarnkornmit att om inte höjden på hög­ talarna begränsas till tre meter kan sikten komma att skymmas på grund av de högtalarstaplar som behöver användas. Det är fråga om utrustning som ska användas i en rni�jö där så väl den ljudmässiga som den visuella upple­ velsen är av synnerligen stor betydelse. Det är således helt objektiva skäl som ligger bakom detta krav och har överhuvudtaget inget med SPL att göra. För upphandlingar, precis som i alla processer där någonting arbetas fram under en tid, gäller att förändringar kan behöva göras av de krav, villkor eller andra delar i materialet som arbetas fram. Hela tiden kommer man till nya insikter som gör att ett material behöver justeras eller kan vara lämp­ ligt att ändra. Det är överhuvudtaget inte anmärkningsvärt att från en upp­ handling till en annan göra förändringar i förfrågningsunderlaget och dess krav och villkor. Det vore felaktigt om inte den upphandlade myndigheten tog vara på de erfarenheter som erhållits i tidigare upphandlingar när en ny upphandling genomförs. Stockholms Konserthusstiftelse har dragit slutsat­ ser från den förra upphandlingen och utifrån sina behov och gällande rätt har man därefter utformat kraven i aktuell upphandling. När det gäller skadedelen är det så att även om förvaltningsrätten skulle finna att brott mot LOU föreligger med avseende på kvalificeringskraven så är kravet avseende högtalarnas storlek under alla förhållanden sakligt och har direkt samband med upphandlingsförfarandet. SPL har genom sitt sätt att uttrycka sig i ansökan om överprövning förklarat att man inte upp- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 6 9042-11 fyller kravet på högtalarnas storlek. Därmed skulle SPL under alla förhål­ landen uteslutas ur upphandlingen, d.v.s. SPL har därmed inte lidit någon skada eller risk för skada. SPL skulle inte under något förhållande kunna bli vald till leverantör. Sammanfattningsvis gäller att SPL inte har bevisat att det föreligger något brott mot LOU och under alla förhållanden har inte SPL visat att man lidit skada eller risk för skada. SPL anför i genmäle bl.a. följande. Att laaven för åberopade referenssy­ stem ändrades påverkar inte den faktiska förändringen jämfört med den tidigare upphandlingen, då det för det s.k. PA-systemet inte fanns något laav på minst två referenssystem. Kraven på erfarenhet kopplat till två projekt per delsystem endast sex år tillbalrn i tiden kan inte anses vare sig proportionerligt eller i enlighet med likabehandlingsprincipen, framför allt inte med hänsyn till den ringa om­ fattning den svenska marknaden erbjuder för den alctuella typen av installa­ tionsproj ekt. Avseende kravet att "fronthögtalarna inte ska vara bredare än 650 mm och att hela arraykombinationen inte får vara högre än 3000 mm" och "att om inte höjden begränsas till 3 meter så kan sikten komma att skymmas" samt att "den visuella upplevelsen är av sannerligen stor betydelse" så står det inte att finna någon monteringshöjd angiven för respektive högtalarkluster i upphandlingsunderlaget. I bilaga 7 - laavspecifikation s. 11 står dock angivet att "Leverantörens föreslagna placering av högtalarna kan komma att ändras med hänsyn till andra installationer i taket ovanför scenen". I skenet av anförda "objektiva skäl" kan SPL inte annat än tolka ändringarna som godtyckliga eller gjorda för att passa en specifik produkt/leverantör. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 7 9042-11 Att Stockholms Konserthusstiftelse tagit vara på erfarenheter från den tidi­ gare upphandlingen är uppenbart, men inte för att bättre överensstämma med LOU. Istället har Stockholms Konserthusstiftelse anpassat upphand­ lingen med det direkta syftet att utestänga SPL. SPL har mot bakgrund av ovan visat att det för den aktuella upphandlingen föreligger brott mot LOU. UTREDNINGEN I MÅLET I förfrågningsunderlaget bilaga 7 "Kravspecifikation" under punkt 7.1 anges bLa. att fronthögtalarna inte ska vara bredare än 650 mm och hela arraykombinationen inte får vara högre än 3000 mm. I förfrågningsunderlaget bilaga 2 "Kvalificeringskrav" under punkt 2.4 anges följande under rubriken Erfarenhet. Anbudsgivaren ska ha en erfarenhet av att utföra leveranser av ljudanläggningar (enligt Bilaga 7 Kapitel 1.4) med tillhörande tjänster som motsvarar den som Stockholms Kon­ serthusstiftelse efterfrågar i denna upphandling. Till styrkande av att anbudsgivaren, för egen del eller tillsammans med åberopade under­ leverantörer, har efterfrågad erfarenhet ska anbudsgivaren redovisa referenser för minst 3 stycken uppdrag, avseende PA-system, samt minst 3 stycken uppdrag, avseende inspel­ ningssystem (hårddiskinspelning med tillhörande integrerat kontrollbord) De redovisade referenserna ska gälla system motsvarande de i denna upphandling efter­ frågade PA- och inspelningssystemen, innebärande bland annat PA-system med kapacitet för lokaler med minst 400 åhörare. Referensobjekten f'ar inte vara äldre än 6 år. I målet är ostridigt att Stockholms Konserthusstiftelse har ändrat kraven på erfarenhet som anges i bilaga 2 under punkt 2.4 till att anbudsgivaren till styrkande av att anbudsgivaren, för egen del eller tillsammans med åbero- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 8 9042-11 pade underleverantörer, har efterfrågad erfarenhet ska redovisa referenser för minst 2 stycken uppdrag, avseende PA-system, samt minst 2 stycken uppdrag, avseende inspelningssystem. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser 1 kap. 9 § LOU har följande lydelse. Upphandlande myndigheter skall be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomför;:i. upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet ialcttas. 16 kap. 5 § LOU har följande lydelse. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att vid­ ta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 5 § LOU. Förvaltningsrätten ska vid denna bedömning endast beakta de grunder som sökanden har anfört mot bakgrund av vad som framgår av handlingarna i övrigt. Frågan i målet är om kvalificeringskravet på erfarenhet, att anbudsgivaren ska redovisa refe­ renser för minst två stycken uppdrag per delsystem där referensoqjekten inte får vara äldre än sex år, samt om den tekniska kravspecifikationen, att högtalarna inte får vara högre än 3000 mm, står i strid med principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag. Utgångspunkten är att en upphandlande myndighet är fri att själv bestäm­ ma föremålet för upphandlingen och bestämma de kvalitetsnivåer, prestan­ da m.m. som ska gälla för upphandlingen så länge det sker inom ramen för gemenskapsrätten. De grundläggande principer som ska efterlevas är prin- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 9 9042-11 cipema om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Proportionali­ tetsprincipen innebär att alla åtgärder som vidtas ska både vara nödvändiga och lämpliga med hänsyn till det syfte som eftersträvas. I valet mellan oli­ ka åtgärder ska en medlemsstat vä�ja den som leder till minsta störning för den ekonomiska verksamheten. Av likabehandlingsprincipen följer att an­ budsgivarna ska behandlas utan ovidkommande hänsyn, att de ska ges lika möjligheter att utarbeta sitt anbud samt att de ska behandlas lika när anbu­ den prövas av den upphandlande myndigheten. En teknisk specifikation får i princip varken direkt eller indirekt peka ut visst varumärke, ursprung eller framställningssätt om det inte av förfrågningsunderlaget framgår att likvär­ diga lösningar godtas, eftersom detta kan ses som en godtycklig diskrimi­ nering av leverantörer. SPL har anfört att upphandlingen bryter mot de allmänna principerna för offentlig upphandling i LOU. Som grund härför har anförts att kvalifice­ ringskravet på erfarenhet, att anbudsgivaren ska redovisa referenser för minst två stycken uppdrag per delsystem endast sex år tillbaka i tiden, inte är proportionerligt och inte heller i enlighet med likabehandlingsprincipen. Vidare anförs att den tekniska kravspecifikationen att högtalarna inte får vara högre än tre meter står i strid med LOU. SPL har anfört att det är up­ penbart att dessa krav tillkommit för att eliminera SPL från upphandlingen. Förvaltningsrätten konstaterar, med beaktande av förfrågningsunderlagets utformning och de slag av uppgifter som efterfrågats för att visa att det aktuella kravet på teknisk förmåga och kapacitet uppfylls, att kravet på referensuppdrag för minst två stycken uppdrag per delsystem där referens­ oqjekten inte får vara äldre än sex år, avser att fastställa anbudsgivarens förmåga och lämplighet att utföra aktuellt projekt. Förvaltningsrätten fin­ ner därmed att Stockholms Konserthusstiftelse har haft objektiva skäl att uppställa kravet. Enligt förvaltningsrättens bedömning är kravet erforder- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 10 9 042-1 1 ligt för att säkerställa syftet med upphandlingen och står därför i rimlig proportion till det som upphandlas. Kravet framstår inte heller som god­ tyckligt eller uppenbart oskäligt. Villkoret kan därför inte anses opropor­ tionerligt. Förvaltrringsrätten finner inte heller att kravet strider mot likabe­ handlingsprincipen eller på annat sätt medför en otillbörlig snedvridning av konkurrensen. Stockhohns Konserthusstiftelse har angett att skälet till att det ställts upp ett krav på storleken av högtalarna är att det har :frarnkommit att om inte höjden på högtalarna begränsas till tre meter kan silcten komma att skym­ mas på gnmd av de högtalarstaplar som behöver användas. Förvaltnings­ rätten konstaterar att den upphandlande myndigheten, inom ramarna för de grundläggande principerna, har en mycket stor frihet att utforma sitt för­ frågningsunderlag. Enbart det att den upphandlande myndigheten ställer krav som inte samtliga leverantörer kan uppfylla innebär inte i sig en över­ trädelse av LOU. Utifrån vad SPL har anfört finner förvaltningsrätten att det inte kan konstateras att någon överträdelse av LOU har skett vad gäller den tekniska kravspecifikationen om att högtalarnas inte får vara högre än 3000mm. Sammanfattningsvis har SPL inte visat att Stockholms Konserthusstiftelse har brutit mot 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag. Därmed föreligger inte heller grund för ingripande mot upphandlingen en­ ligt 1 6 kap. 5 § LOU. SPL:s ansökan om ingripande enligt LOU ska därför avslås. HURMANÖVERKLAGAR,sebilaga(Dv3109I/ ALOU) V�d