  FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM
I LINKÖPING 2016-09-07 Meddelad i
Mål nr 3877-16 4214-16
KONKURRENSVERl<ET
  SÖKANDE
Linköping
Västervik Resort AB, 556735-7727 Lysingsvägen
593 53 Västervik
Migrationsverket, 202100-2163
Verksamhetsområde Rättslig styrning
Rättsenheten KSnr 601 70 Norrköping
Ombud: Advokat Tol'alf Hällen
Flood Herslow Holme Advokatbyrå AB Box 7615
103 94 Stockholm
Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, LOU
FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansölmingarna och beslutar att Migrationsverkets upphandling, Ramavtal Tillfälligt boende för asylsökande Kalmar län (dnr 3.2.1-2016-41271), boendeform A, B och C, inte får avslutas förrän rättelse skett genom att ny utvärdering genomförs där Västervik Reso1t AB:s anbud ska beaktas.
Förvaltningsrätten avslår ansölmingama i de delar de avser övriga boende­ former.
  Dok.Id 261335
Postad1·ess
Box406
581 04 Linköping
Besöksadress
Bl'igadgatan 3
Telefon Telefax
013-25 11 00 013"25 Il 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkopiug.domstol.se
Expeditionstid
måndag-fredag 08:00-16:00
MOTPART
1
Avd
Dnr
SAKEN
i'\ktbil
  
 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I LINKÖPING
BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M.
Migrationsverket genomför upphandlingen Ramavtal Till:flilligt boende för asylsökande Kalmar län (dnr 3.2.1-2016-41271). Upphandlingen genomförs enligt reglerna för förenklat förfarande och omfattar sju olika boendeformer (A-G) för vilka avropsavtal kan tecknas för sex månader, eller, såvitt avser boendeformerna A-C, även för ett år respektive tre år. Den 1 juni 2016 meddelade Migrationsverket tilldelningsbeslut. Västervik Resort AB (Väs­ tervik Resmt), som har lämnat anbud inom område A, B och C för avtalstid sex månader, 1 år respektive 3 år, har inte kvalificerats för att gå vidare till
utvärdering. Som skäl angavs att Västervik Resort inte uppfyllde krav enligt p. 3.5 att bifoga lagfart till anbudet. Migrationsverket meddelade ett nytt tilldelningsbeslut den 13 juni 2016, av vilket framgår att Västervik Resort uteslutits från utvärdering på samma grunder som enligt tidigare tilldel­ ningsbeslut.
Västervik Resott ansöker om överprövning av upphandlingen. Migrationsverket bestrider bifall till ansökningama.
Förvaltningsrättens mål nr 3877-16 avser tilldelningsbeslutet den 1 juni 2016. Förvaltningsrättens mål nr 4214-16 avser tilldelningsbeslutet den 13 juni 2016. Målen avser samma upphandling och grunderna är desamma.
Förvaltningsrätten förordnade genom interimistiskt beslut den 20juni 2016 i mål m 4214-16 att Migrationsverket inte fick ingå avtal i aktuell upphand­ ling till dess förvaltningsrätten bestämmer något annat.
3877-16 4214-16
2
     
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING
VAD PARTERNA HAR ANFÖRT
Västervik Resort
Det framgår inte av förfrågningsunderlaget att lagfait ska bifogas när man disponerar fastigheten genom tomträtt. Tomträtt är inte ett hyresavtal enligt
jordabalkens definition.
Västervik Resort har till sitt anbud bifogat tomträttsavtal som visar att Väs­ tervik Reso1t disponerar den offererade fastigheten. Västervik Reso1t upp­ fyller därmed ska-kravet i p. 3.5 i förfrågningsunderlaget. Migrationsverket har inte förstått verkningarna av ett tomträttsavtal. En tomträtt innebär en nyttjanderätt till en fastighet under obegränsad tid. Att 18 av 78 anbudsgi­ vare har diskvalificerats med hänvisning till p. 3.5 i föl'frågningsunderlaget kan vara tecken på att bestämmelsen är otydlig, Migrationsverket har vidare inte skickat sitt rättade tilldelningsbeslut till Västervik Resort, vilket utgör ett formellt fel i upphandlingen.
Migrationsverket
Av p. 3.5 i förfrågningsundedaget framgår att leverantöl'en ska ha tillgång till den fastighet i vilken anläggningsboendet ska bedrivas. Av samma punkt framgår att tillgången tilI fastigheten ska styrkas med lagfart, fullständiga köpehandlingar eller hyreskontrakt. Den som styrker sin tillgång till fastig­ heten genom hyreskontrakt ska även bifoga lagfart eller fullständiga köpe­
handlingar för den aktuella anläggningen, Lagfart ellel' fullständiga köpe­ handlingar ska alltså bifogas varje anbud.
Västervik Resort har bifogat ett tomträttsavtal varigenom framgår att Väs­ terviks kommun upplåter fastigheten Västervik 4:72 i Västerviks kommun till Västervik Resort.
3877-16
4214-16
3

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING
Migrationsverket har accepterat att fastigheten disponeras genom andra nytt­ janderättsavtalsformer än hyresavtal, t.ex. arrendeavtal och tomträttsavtal.
Sådana är bara giltiga om de ingås med rätt fastighetsägare. Samtliga anbud dät· anbudsgivaren inte har tillgång till fastigheten genom eget ägande har likabehandlats. Om anbudsgivaren inte är fastighetsägare betraktas fastig­ hetsägaren som underleverantör. Denna underleverantör kommer att kon­ trolleras av Migrationsverket, vaiför det är nödvändigt att anbudsgivaren styrker vem som ät· fastighetsägare.
Västervik Resort har inte kommit in med bevis om lagfart för Västerviks kommun. Västervik Resort har därmed inte styrkt att Västerviks kommun äger den fastighet i vilken verksamheten ska bedrivas, varför anbudet rätte­ ligen har förkastats.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser m.m.
Enligt 16 kap, 6 § LOU ska rätten besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfött att leveran­ tören har lidit eller kan komma att lida skada,
Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingen ska dessutom principer­ na om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas.
3877-16 4214-16
4
     
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING
Av p. 3.5 i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Leverantören ska äga eller hyra den fastighet som ska användas för att bedriva den verksam­ het som efterfrågas i upphandlingen. Detta ska styrkas genom att lagfart, fullständiga köpehandlingar eller hyreskontrakt för anläggningen, som visar att leverantören disponerar över fastigheten, ska lämnas in. Vid hyreskon­ trakt/villkorat hyreskontrakt ska även lagfart eller fullständiga köpehand­ lingar för aktuell anläggning bifogas.
Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten konstaterar att Västervik Resorts yrkande i målet till dess utformning omfattar hela upphandlingen, dvs. kontrakt för alla boendefor­ mer. Som ovan angetts har dock Västervik Resort endast lämnat anbud av­ seende boendeform A, B och C, samtliga avtalstider. Västervik Resort har inte heller uttryckt att de haft för avsikt att konkurrera om övriga delar av upphandlingen. Med beaktande av angivna förhållanden finner förvaltnings­ rätten att Västervik Resort, till den del ansökan rör kontt·akt för vilka anbud inte har offererats, inte har visat att de lider eller kan komma att lida skada till följd av de brister som anförts i målet Qfr HFD 2013 ref. 53). Vad gäller
upphandlingen för boendeformerna A, B och C kan följande sägas.
Av rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 framgår att förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas under förntsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. En leverantör ska på grundval av förfrågningsunderlaget kunna avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse,
Syftet med k.t'avet i p. 3.5 i förfrågningsunderlaget är att Migrationsverk:et ska kunna förlita sig på att anbudsgivaren har faktisk tillgång till den offere­ rade fastigheten. Av punkten framgår det tydligt att det är leverantören som har att styrka att den disponerar fastigheten. Det framgår förvisso inte vilka
5
3877-16 4214-16
  
FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I LINKÖPING
handlingar som en leverantör med tomträtt till offererad fastighet ska lämna in för att styrka detta. Att Migrationsverket i punkten inte hat· konkretiserat kraven för alla tänkbara avtalsföthållanden och nyttjanderätter medför dock inte att kravet i denna del kan anses så otydligt att det är utformat i strid med de grundläggande principerna i LOU. Den omständigheten att flera anbuds­ givare har bedömts inte uppfylla kraven i p. 3.5 innebär inte i sig att för­
frågningsundedaget i nu aktuell del strider mot transparensprincipen.
Av förfrågningsunderlaget framgår således inte uttryckligen att tomträttsin­ nehavare behöver bifoga bevis om lagfart för fastighetsägaren till sitt anbud, Migrationsverket har häremot gjo1t gällande att tomträtt i princip ska jäm­ ställas med hyresavtal enligt kravet i p. 3.5 i fcirfrågningsunderlaget, varför bevis om lagfart ska bifogas anbudet. Förvaltningsrätten konstaterar dock att skillnaderna mellan de olika nyttjanderätterna tomträtt och hyra är väsent­ liga i flera avseenden, varför det kan finnas anledning att godta olika s01ters
handlingar som bevis för att anbudsgivaren förfogar över fastigheten.
Av 21 kap. 2 § jordabalken framgår att en ansökan om inskrivning av tomträtt ska avslås om upplåtaren inte har sökt lagfait. Inskrivning av tomträtt kan alltså inte beviljas om inte tomträttsupplåtaren innehar lagfart. Föifarandet vid inskdvning av tomträtt är i väsentliga delar snarlikt förfa­ randet vid inskrivning av förvärv av fastighet (lagfait). Mot bakgrund av dessa regler samt syftet med kravet i p. 3.5, kan kravet, såvitt avser tomträtt, l'imligen inte tolkas på annat sätt än att inskrivning av tomträtt ska anses likvärdigt med lagfait.
Förvaltningsrätten gör således bedömningen att om en anbudsgivare kom­ mer in med handlingar som styrker att anbudsgivaren har tomträtt i den of­ fererade fastigheten, är detta tillräckligt för att krnvet i p. 3.5 ska vara upp­ fyllt. Motsvarande bevis som gäller för att styrka lagfart bör vara tillräckligt
6
3877-16
4214"16

 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING
för att styrka att leverantören har tomträtt, t.ex. ett utdrag eller annat bevis från fastighetsregistret samt tomträttsavtal med fastighetsägaren.
Av till anbudet bifogat tomträttsavtal med Västerviks kommun framgår att avtalsperioden löper till och med år 2028. Västervik Resort har även bifogat bevis om inskrivning av sin tomträtt till den aktuella fastigheten. Genom bevis om inskrivning av tomträtt och de övriga handlingar som Västervik Resort har bifogat till sitt anbud får Västervik Resort anses ha styrkt att de har ingått tomträttsavtal med Västerviks kommun, att kommunen är !'ätt fastigl1etsägare och att Västervik Resoti disponerar den aktuel la fastigheten på det sätt som avses i p. 3.5 i förfrågningsunderlaget. Västervik Res011s
·anbud ska därmed anses uppfyJJa det aktuella kravet, varför det rätteligen borde ha tagits upp till utvärdering. Genom att ha uteslutit Västervik Resorts anbud på den angivna grunden har Migrationsverket brutit mot de grnndläg­ gande principerna i 1 kap. 9 § LOU.
Annat har inte framkommit än att Västervik Resort hade tiIIdelats ramavtal om de inte hade uteslutits från utvärdering på de ovan angivna grunderna. Västervik Resorts hat· därmed lidit eller kunnat komma att lida skada på grund av bristerna i Migrationsverkets bedömning. Ansökan ska därför bi­ fallas och upphandlingen ska, i den del Västervik Resoti har lämnat anbud, rättas genom att en ny utvärdering görs där Västervik Reso11s anbud beak­ tas. Vid d�mna utgång finns inte skäl att pröva Västervik Resorts invänd­
ningar mot Migrationsverkets handläggning.
Förvaltningsrättens interimistiska beslut från den 20 juni 2016 i mål nr 4214-16 upphör härmed att gälla.
7
3877-16 4214-16
  
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1D-LOU).
Lina Wiker Förvaltningsrättsfiskal
Föredragande har varit Jonas Nilsson.
3877-16 4214-16
      
Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköpi11g, Skri­
velsen ska dock skickas eller lämttas till för­ valtnittgsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överldagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kanunarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om
1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har ko.tntnit till,
2.
3,
4.
5.
där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet ­ och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­
ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten.
de1.1 dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens natnr1, målnum­ mer samt dagen för beslutet,
de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd,
den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd,
de b evis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
2.
3.
4.
det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till,
det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler
detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överldagandet.
Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­
men/beslutet.
Ivissa.målfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om över_prövning enligt:
• lagen (2007:1091) om offentlig upphamlling,
• lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller
• lagen(2011:1029)omupphandlingpåför- svars- och säkerhetsområdet.
I de flesta fall får avtal slutas när tio dagarhar gåttfråndetatträttenavgjortmåletellerupp­ hävtettinterimistisktbeslut Ivissa fallfår avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i d e ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Et till förvaltningsrätten,
Bilaga ·1
 l....
· · ': ' �VER1GES :P,ö1v1SroJ;AR
HURMAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND
   Omprövningstillståndintemeddelas stårför­ valt1.1ingsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det l<lart och tydligt framgår av överldagandet till katntnarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. I<Iagande1.1s person-/organisatlonsm11.nmer,
postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress
www.domstol.se