Dok.Id 15704 Postadress Box 490 831 26 Östersund Besöksadress Storgatan 6 Telefon 063-15 06 00 E-post: Telefax 063-15 07 07 Expeditionstid LÄNSRÄTTEN I JÄMTLANDS LÄN DOM 2008-12-04 Meddelad i Östersund Mål nr 769-08 E Rotel 5 Onr Sida 1 (6) KLAGANDE Stena Recycling AB, 556132-1752 Nifsåsvägen 3 831 52 Östersund Ombud: Jur kand: Carl Hagberg Wistrand advokatbyrå, Box 11920, 404 39 Göteborg 404 39 Göteborg MOTPARTER 1. Bergs kommun Box 73, 840 40 Svenstavik 2. Bräcke kommun Box 190, 840 60 Bräcke 3. Härjedalens kommun Medborgarhuse, 842 80 Sveg 4. Krokoms kommun 835 80 Krokom 5. Ragunda kommun Box 150, 840 70 Hammarstrand 6. Strömsunds kommun Box 500, 833 24 Strömsund 7. Åre kommun Box 201, 830 05 Järpen 8. Östersunds kommun Upphandlingskontoret, 831 82 Östersund SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Bergs-, Bräckes-, Härjedalens-, Krokoms-, Ragunda-, Strömsunds-, Åre och Östersunds kommuner (kommunerna) har påbörjat en upphandling gäl­ lande "Insamling och omhändertagande av farligt avfall för kommuner i måndag - fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00 LÄNSRÄTTEN I JÄMTLANDS LÄN DOM Sida 2 769-08 E Jämtlands län", referensnummer 2008-208. Kommunerna har beslutat att anta Ragn-Sells AB:s anbud. I besluten angavs att fem anbud inkommit och av dessa uppfyllde två anbudslämnare inte kraven på avgasrening, varvid de diskvalificerades. Övriga anbud utvärderades, förutom Ragn-Sells AB även anbuden från klaganden och från Sweden Recycling AB. Stena Recycling AB, nedan kallat bolaget, har i länsrätten begärt överpröv­ ning av den upphandling som kommunerna i Jämtlands län avser att genomföra. Bolaget yrkar därvid att upphandlingen inte skall få avslutas förrän rättelse skett på så sätt att Ragn-Sells AB:s anbud uteslutits. Som grund anförs att Ragn-Sells AB:s anbud inte uppfyller kraven som ställs på leverantörerna i förfrågningsunderlaget. Eftersom den anläggning som Ragn-Sells AB uppgett skall omhänderta det farliga avfallet saknar tillstånd och då de inte har hänvisat till några underleverantörer kan anbudet inte anses innefatta omhändertagande av det farliga avfallet. Anbudet omfattar därför inte samtliga tjänster som kommunerna har efterfrågat. Ragn-Sells AB:s anbud skulle därför ha förkastats och inte utvärderats vid prövningen. Att anbudet ändå har utvärderats strider mot principen att leverantörerna skall behandlas på ett likvärdigt sätt enligt 1 kap. 9 § LOU. Genom de upp­ handlande k01mnunernas brott mot upphandlingsreglerna kommer bolaget att lida förlust, eftersom en korrekt tillämpning av förfrågningsunderlaget innebär att bolaget skall få teckna avtal med kommunerna. Det bör därför förordnas att upphandlingen först får avslutas sedan rättelse skett på så sätt att Ragn-Sells AB:s anbud uteslutits. Länsrätten har den 24 oktober 2008 intermistiskt förordnat att upphandling­ en inte får avslutas intill dess annat beslutats. Kommunerna har anfört i huvudsak följande. Det är riktigt, som bolaget anfört, att upphandlingen omfattar både insamling och omhändertagande av farligt avfall. Kommunerna vill därför förtydliga vilket ansvar en kommun LÄNSRÄTTEN I JÄMTLANDS LÄN DOM Sida 3 769-08 E har som beställare av tjänsten insamling och omhändertagande av farligt avfall. Ansvaret innebär att kommunen skall kontrollera att leverantören har aktuella tillstånd att transportlera, mellanlagra och omhänderta det farliga avfallet. Kommunerna medger att de före tilldelningsbesluten inte har kon­ trollerat att anbudsgivarna har de aktuella tillstånden. Vid en kontroll i ef­ terskott har det visat sig att Ragn-Sells AB har erfordrliga tillstånd för om­ händertagande. Därför yrkas i första hand att bolaget ansökan om över­ prövning skall lämnas utan bifall. Om länsrätten anser att rättelse skall ske, innebär det att enbart ett anbud finns kvar att utvärdera, eftersom inte heller Sweden Recycling AB inlämnat erforderliga tillstånd. Detta utgör ett sakligt skäl för att avbryta upphandlingen. I andra hand yrkas därför att upphand­ lingen skall göras om. Bolaget har i erinringar vidhållit sitt yrkande och har anfört bl.a. följande. De av Ragn-Sells AB numera ingivna tillstånden utgör en komplettering av uppgifter som inte fanns i anbudet. En sådan komplettering kan inte ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning eller ske i efter­ hand. Beträffande kommunernas andrahandsyrkande anförs att kommuner­ na uppgett att bolagets anbud lider av samma brist som Ragn-Sells. Detta bestrids av bolaget. Med hänsyn till att det således finns mer än ett anbud att utvärdera faller kommunernas grund för att avbryta upphandlingen. Kommunerna har inkommit med i erinringar och vidhållit sina ställningsta­ ganden. Därvid anförs bl.a. att klaganden av allt att döma missförstått kommunernas andrahandsyrkande. Stena Recycling är den enda anbudsgi­ varen som bifogat tillstånd för både transport och behandling av farligt av­ fall. Varken Ragn-Sells AB eller Sweden Recycling AB har bifogat till­ stånd för behandling av det farliga avfallet. Om rättelse sker på så sätt att Ragn-Sells AB:s anbud utesluts skall även Sweden Recycling AB:s anbud uteslutas. Då således endast Stena Recycling AB:s anbud återstår föreligger skäl att avbryta upphandlingen. Sida4 LÄNSRÄTTEN I DOM 769-08 E JÄMTLANDS LÄN DOMSKÄL De grundläggande principerna för offentlig upphandling finns intagna i 1 kap 9 § LOU. Där stadgas att upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av propositionen 2006/07:128 sid. 155 framgår att likabehandling och icke­ diskriminering förutsätter att anbudssökande och anbudsgivare behandlas lika i alla skeden av anbudsförfarandet, oberoende av sådana faktorer som inte hänför sig till genomförandet av upphandlingen. I 16 kap 1 § LOU anges bl.a. att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän för­ valtningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. - Vid direkt­ upphandling får en ansökan enligt det nyss nämnda inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett avtal om upphandlingen. - Vid tillämpning av ett annat förfarande än direktupphandling får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att 1. den upphandlande myndigheten lämnat underrättelse enligt 9 kap 9 § (tilldelningsbeslut) till anbudsgivarna, eller 2. rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet Enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger en felaktig upphandling om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Vid sådant förhållande skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslu­ tas först sedan rättelse gjorts. LÄNSRÄTTEN I JÄMTLANDS LÄN DOM Sida 5 769-08 E Länsrätten gör följande bedömning. I målet är ostridigt att kommunerna inte före tilldelningsbesluten kontrolle­ rat att anbudsgivama haft nödvändiga tillstånd för omhändertagande av farligt avfall eller avtal med annan leverantör. Vidare framgår av handling­ arna i målet att det först i efterhand har kunnat konstateras att Ragn-Sells AB har erforderliga tillstånd för omhändertagande av avfallet och att inte heller Sweden Recycling AB i sitt anbud bifogat sina tillstånd i detta avse­ ende. Mot denna bakgrund konstaterar länsrätten att dessa bolag genom sina anbud inte fullföljt uppställda krav och därför borde de ha diskvalifice­ rats från den vidare utvärderingen. Det förhållande att Ragn-Sells AB sena­ re kompletterat med dessa tillstånd föranleder inte att felet kan negligeras. Genom att inte beakta att nödvändiga tillstånd förelegat i Ragn-Sells AB:s och Sweden Recycling AB:s anbud har den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap 9 § och detta har medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Vid nämnda förhållande skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslu­ tas först sedan rättelse gjorts. Som framgår av vad ovan anförts föreligger vid upphandlingen numera endast ett anbud (bolagets) som uppfyller samtliga krav på tjänsterna och som kan utvärderas. Sakliga skäl för att avbryta upphandlingen får då anses föreligga (Rå 2008 ref. 35). Vid nämnda förhållanden finner länsrätten inte att rättelse skall vidtagas utan att upphandlingarna skall göras om. DOMSLUT Länsrätten förordnar att kommunernas upphandling "Insamling och om­ händertagande av farligt avfall för kommuner i Jämtlands län", Ref.nr. 2008-208, skall göras om. LÄNSRÄTTEN I JÄMTLANDS LÄN DOM Sida6 769-08 E rrt Länsrätten upphäver det intermistiska beslutet den 24 oktober 2008. Ml..IRKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lc) Olle Lindberger �