FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 2017-06-15 Meddelad i Linköping Mål nr 3624-17 ICONKURRENSVERKEf SÖKANDE LETF AB, 556741-9980 Fjärås Industrivägen 35 439 74 Fjärås MOTPART Göteborgs Stad Nämnden för inköp och upphandling Box 1111 405 23 Göteborg SAKEN - Överprövning av upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upp­ handling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Avd Dnr KSnr 2017 -CC·- 1 5 Aktbll Dok.Id 290326 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3624-17 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Nämnden för inköp och upphandling i Göteborgs Stad (Nämnden) genomför upphandling av ramavtal avseende "Hantverkstjänster - Mark" med diarie­ nummer 432/15. Upphandlingen genomförs enligt reglerna för öppet förfa­ rande enligt LOU. Tilldelning av kontrakt i upphandlingen sker utifrån pris. Genom tilldelningsbeslut den 3 maj 2017 antogs och rangordnades 26 leve­ rantörer. LETF AB (Bolaget) rangordnades som nummer 18. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen. Nämnden bestrider bifall till ansökan. VAD PARTERNA HAR ANFÖRT Bolaget En lottning som genomförs av två interna tjänstemän utan någon form av övervakning i form av video, livesändning eller en extern person kan inte räknas som en oberoende lottning. I en upphandling som denna är använ­ dandet av papperslappar dessutom märkligt då det inte upplevs som en ob­ jektiv metod. Om det ändå menas på att lottningen har genomförts på ett korrekt sätt borde systemet ses över genom att klarare och tydligare bestämmelser som reglerar lottning i LOU fastställs. Att en lapp dras ur en låda för en upp­ handlingsomuppgårtill I60miljonerkrbordevaraettstortfrågeteckenoch bekymmer. Lottningen ska göras om och förslagsvis genom att den övervakas digitalt eller att en extern fysisk person som inte har intressen i Göteborgs Stad när­ varar och övervakar lottningen. 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3624-17 Nämnden I förevarande fall har lottningen genomförts av två personer anställda på Inköp och upphandling, vilket Bolaget har framfört synpunkter på. Bolaget menar att det för att lottningen ska vara oberoende krävs någon form av övervakning i form av inspelning eller att extern person är närvarande. Inledningsvis kan sägas att Inköp och upphandling eller anställda på för­ valtningen inte har något intresse av vilken eller vilka anbudsgivare som vinner eller placerar sig bäst i rangordningen i en upphandling. Inköp och upphandling avropar inte hantverkstjänster och i det fall någon av upphand­ larna skulle kunna vara i en jävsituation får upphandlaren inte handlägga eller delta i arbetet med det aktuella upphandlingsområdet. Det finns inga bestämmelser i LOV som reglerar lottning för att särskilja lika anbud, utan regelverket har fastslagits i praxis. Det finns inget avgö­ rande som slår fast hur många, eller vilka, personer som måste delta vid lottningen, utan det som klargörs är att de upphandlingsrättsliga principerna måste upprätthållas. Det finns heller inga bestämmelser eller avgöranden om vilken metod som ska användas för lottning eller att en lottning ska spelas in digitalt. För öppnande av anbud finns det däremot en bestämmelse i 12 kap. I O § LOV som stadgar att minst två personer måste närvara vid anbudsöppning­ en. Av bestämmelsen framgår även att anbuden ska föras upp i en förteck­ ning som ska bestyrkas av de närvarande personerna. Denna förteckning syftar till att det i efterhand ska gå att kontrollera att anbudsöppningen har gått rätt till. En parallell kan dras mellan denna förteckning och ett lott­ ningsprotokoll som syftar till att lottningen har gått rätt till. Antalet personer som minst ska närvara vid öppning respektive lottning bör då vara det- I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3624-17 4 I LINKÖPING samma, det vill säga minst två, för att det ska vara säkerställt att de grund­ läggande principerna upprätthålls samt att allt gått rätt till vid förfarandena. Det finns inte någon skyldighet för upphandlande myndighet att tillse att en lottning filmas eller livesänds eller att det närvarar en utomstående person vid en lottning av en upphandlings resultat. Att ingen utomstående person har närvarat är inte en omständighet som ger anledning att anta att lottning­ en inte gått rätt till. Det finns heller inga bestämmelser i LOU som reglerar vilken metod som ska användas vid en lottning för att skilja lika anbud åt. Att dra lappar ur en låda är en vanligt förekommande och allmänt accepterad metod för lottning. Att använda den metoden vid lottning innebär inte heller något brott mot LOU eller de grundläggande principerna. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Den I januari 2017 trädde lagen (2016:1145) om offentlig upphandling i kraft. Lagen ska enligt övergångsbestämmelserna tillämpas på upphandling­ ar som påbörjats efter ikraftträdandet. I nu aktuellt mål är därför denna lag t illämplig. Enligt 4 kap. I § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Enligt 20 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlade 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3624-17 myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. I § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leveran­ tören lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrättens bedömning Vid överprövning av upphandling är det den sökande parten som ska ange de omständigheter som denne vill åberopa till stöd för att förutsättningarna för ett ingripande är uppfyllda (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Det finns ingen bestämmelse i LOU som reglerar hur rangordning ska ske när det i en upphandling finns lika anbud med samma lägsta pris. De grund­ läggande principerna som uttrycks i 4 kap. I § LOU måste emellertid följas. I upphandlingsdokumentet administrativaföreskrifter under punkten AFB.53 anges att i det fall flera anbud uppfyller alla kvalificerade krav och har lämnat samma anbudspris kommer lottning att användas för att avgöra hur de ska rangordnas i förhållande till varandra. Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att lottning är ett allmänt vederta• get förfarande för att utan olikbehandling avgöra utgången när lika fall står mot varandra. Det anses allmänt att en sådan metod inte i sig gynnar någon av deltagarna på någon annans bekostnad. Något principiellt hinder mot att vid lika anbud använda lottning finns därför inte (se RÅ 2009 ref. 60). Att tillämpa lottning som metod för att rangordna lika anbud med samma lägsta pris i förhållande till varandra strider alltså inte mot LOU. Vidare anser för­ valtningsrätten att själva lottningsförfarandet, det vill säga att lottningen avgjorts genom dragning av papperslappar, inte heller kan anses stå i strid med LOU. Skäl för ingripande enligt LOU på denna grund finns därmed inte. I LINKÖPING 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3624-1 7 I LINKÖPING Av lottningsprotokoll den 3 maj 201 7 framgår att två anställda vid den upp­ handlande myndigheten har genomfört och närvarat vid den aktuella lott­ ningen. Därtill framgår att lottningsförfarandet har skett genom dragning av lappar med respektive leverantörs namn. Förvaltningsrätten anser att det inte har kommit fram omständigheter beträffande genomförande av lottningen som ger anledning att anta att den inte utförts på ett godtagbart sätt eller ifrågasätta resultatets riktighet. Det finns heller ingen skyldighet för den upphandlande myndigheten att tillse att lottningen t.ex. spelas in digitalt eller att någon utomstående person närvarar vid lottningen. Skäl för ingri­ pande mot upphandlingen enligt LOU på denna grund finns därmed inte. Mot ovan angiven bakgrund finner förvaltningsrätten att det inte har kommit fram grund för ingripande mot upphandlingen enligt 20 kap. 6 § LOU med anledning av vad Bolaget har anfört. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hurman överklagar finns i bilaga I (DV 3109/!D LOU). Kristina H Samuelsson Rådman Föredragande har varit Robert Larsson. I.Il. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND il!� SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tte veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltn.ingsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se