FÖRVALTNINGSRÄ TTEN I MALMÖ Avdelning 1 Sune Wennerberg SÖKANDE Gösta Ahlquist AB, 556060-3853 Box68 281 21 Hässleholm DOM Mål nr 12524-12 E Sida 1 (5) 2013 ·fi2- 0 4 Meddelad i Malmö .�.....-:::,--::Y'=----- ==--=--=---:----.;_� -- �=-- c--_ -- r :"1•,.-d ______ i ,�l_l �-----��J ...:·�'.��--�-=-::] Ombud: Advokat Jan Andersson ochjur. kand. Lisa Willman Advokatfirman Pedersen AB Box3462 103 69 Stockholm MOTPART Hässleholms kommun 281 80 Hässleholm SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Dok.Id 142307 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten avslår Gösta Ahlquist AB:s yrkande om ingripande en­ ligt LOU. -- • ·:-::'".:!CC"".::- :::-=----=�- -::- :,:---:-,:::.._"""- · :--=- -�- ---·--t; Sida 2 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 12524-12 E Avdelning 1 IMALMÖ BAKGRUND OCH YRKANDENM.M. Hässleholms kommun har den 30 november 2012 beslutat att avbryta upp­ handlingen avseende "Kristianstadsvägen, delen Hembygdsparken - Kringel­ vägen. Ombyggnad gata/VA". Som skäl för beslutet har kommunen angett att det finns brister i förfrågningsunderlaget som leder till att en korrekt utvärde­ ring av inkomna anbud inte kan utföras enligt de gemenskapsrättsliga princi­ perna och att upphandlingen därför inte är förenlig med LOU. Gösta Ahlquist AB, nedan bolaget, ansöker om överprövning och yrkar att Hässleholms kommuns beslut att avbryta upphandlingen ska upphävas och att kommunen ska förpliktigas att återuppta upphandlingen. Som grund för sin ansökan anför bolaget i huvudsak följande. Det har inte funnits skäl för att avbryta upphandlingen utan en tillräcklig åtgärd hade varit att rätta den genom att förkasta det vinnande anbudet. Ett avbrytande av en upphandling måste kunna motiveras från den upphandlande myndighetens sida. Hässleholms kommun har i beslutet angett generella och vaga grunder för avbrytandet. I beslutet har kommunen angett att det finns brister i förfrågningsunderlaget som leder till att en korrekt utvärdering av inkomna anbud inte kan utföras. Vilka specifika brister som åsyftas har inte angetts. Det måste röra sig om betydande fel av affärsmässigt avgörande betydelse för den upphandlande myndigheten och väsentliga brister i förfrågningsunderlaget som äventyrar dess förenlighet med upphandlingsreglema för att rätt att avbryta upphand­ lingen ska föreligga. Det räcker inte att ett krav i ett förfrågningsunderlag möjligen skulle ha kunnat vara tydligare i något avseende för att sakligt skäl för avbrytande ska föreligga. Så länge som förfrågningsunderlaget är tillräck­ ligt för att varje leverantör med utgångspunkt i underlaget ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud så föreligger ingen rätt att avbryta på grund av de påstådda bristerna. Det måste således vara fråga om konkreta oklarheter som påverkar möjligheterna för anbudsgi­ vama att avge konkurrenskraftiga anbud. I förevarande upphandling synes det Sida 3 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 12524-12 E Avdelning 1 IMALMÖ snarare vara fråga om brister i skallkravsuppfyllnaden än brister i förfråg­ ningsunderlaget. I upphandlingen har kommunen i strid med LOU och de ge­ menskapsrättsliga principerna antagit anbudet från Fasab, vars anbud inte upp­ fyller de i förfrågningsunderlaget uppställda kraven och därför rätteligen skulle ha förkastats. En tillräcklig åtgärd hade varit att rätta upphandlingen på så sätt att det vinnande anbudet förkastades. Kommunen har i förvaltningsrät­ ten anfört att bolaget i tidigare ansökan om överprövning av upphandlingen (mål nr 11873-12) i andra hand yrkat att upphandlingen ska göras om och att detta är vad kommunen nu gör och att bolagets andrahandsyrkande således är uppfyllt. Detta stämmer inte. Kommunen har inte valt att göra om upphand­ lingen. Kommunen har redan påbörjat det arbete som låg till grund för upp­ handlingen trots att upphandlingen är föremål för överprövning. Det förefaller som den av kommunen åberopade grunden för avbrytandet av upphandlingen är en efterhandskonstruktion för att kommunen ska kunna påbörja arbetet i egen regi eller med annan entreprenör, vilket strider mot LOU och de gemen­ skapsrättsliga principerna. Hässleholms kommun motsätter sig bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Kommunen står fast vid sitt beslut att avbryta upphandlingen på grund av väsentliga brister i förfrågningsunderlaget som inte är förenliga med LOU och de gemenskapsrättsliga principerna, vilket bolaget angett som grun­ der i tidigare ansökan om överprövning (mål nr 11873-12). Kommunen stöd­ jer bolagets andrahandsyrkande i det tidigare målet om att upphandlingen ska göras om. Kommunen kommer att göra en ny upphandling. Som skäl för av­ brytande anges följande brister, vilka även kan ha förhindrat andra potentiella anbudsgivare från att lämna anbud. - Fri prövningsrätt, vilket inte är förenligt med LOU och de gemenskapsrätts­ liga principerna, vilket även bolaget angett i sin ansökan i mål nr 11873-12. - Mest ekonomiskt fördelaktiga, vilket inte är korrekt, då det inte finns några utvärderingskriterier att utvärdera. Även detta har bolaget angett i sin ansökan i mål nr 11873-12. Sida4 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 12524-12 E Avdelning 1 IMALMÖ - Skallkraven under punkt AFB.311 och AFB.51 i förfrågningsunderlaget är motsägelsefulla och svårtolkade vilket inte är transparent och förenligt med de gemenskapsrättsliga principerna. Under punkten AFB.311 anges att anbudet ska innehålla "Förteckning med företagets referenser och CV på platschef från liknande uppdrag de senaste 5 åren". Under punkten AFB.51 anges att "Pröv­ ning av anbudsgivare kommer att ske med avseende på att anbudsgivaren ska ha utfört minst 3 stycken motsvarande VA-projekt inom de 5 senaste åren". - Korrekta förutsättningar har inte angivits då det inte framgått i förfrågnings­ underlaget att förutsättningarna för att upphandlingen skulle kunna genomfö­ ras ur ett ekonomiskt perspektiv var att kommunen får statliga medel från Tra­ fikverket. Förutsättningen för att få dessa statliga medel var att ombyggnaden skulle vara påbörjad innan årets slut 2012. Även detta är ett skäl för avbry­ tande då det inte kan anses som transparent ur ett gemenskapsrättsligt per­ spektiv. DOMSKÄL En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphand­ lande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att för­ valtningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökan­ den tar upp. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12524-12 E IMALMÖ Avdelning 1 För att en upphandlande myndighet ska ha rätt att avbryta en pågående upp­ handling krävs att myndigheten kan presentera sakligt godtagbara skäl för avbrytandebeslutet och att myndigheten iakttar grundläggande gemenskaps­ rättsliga principer inom offentlig upphandling såsom transparens, propor­ tionalitet och likabehandling. Hässleholms kommun har som grund för att avbryta nu aktuell upphandling anfört att det finns brister i förfrågningsunderlaget som leder till att en korrekt utvärdering av inkomna anbud inte kan utföras enligt de gemenskapsrättsliga principerna och att upphandlingen därför inte är förenlig med LOU. Kommu­ nen har angett att bristerna i förfrågningsunderlaget består i angivande av fri prövningsrätt, felaktig utvärderingsgrund, motstridiga skallkrav samt att inte korrekta förutsättningar för upphandlingen angivits. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leveran­ tör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten till­ mäter betydelse vid upphandlingen och att leverantören utifrån vad som anges i underlaget kan lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Enligt förvaltningsrättens mening är emellertid det nu aktuella förfrågningsunderlaget, i de delar som kommunen åberopat, utformat på ett sådant sätt att det får anses strida mot principerna om transparens och likabehandling. Det har enligt förvaltningsrät­ ten således inte framkommit annat än att Hässleholms kommun haft sakligt godtagbara skäl för sitt beslut att avbryta upphandlingen. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HURMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU) ��tfu 01J Brändström ., SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1B LOU