FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2010-11-16 NR. 5981 Målm 16921-10 Enhet 1:1 S. 2/14 Sida 1 (12) Avdelning 1 Meddelad i Göteborg SÖKANDE Peab Sverige AB, 556099-9202 Anders Personsgatan 2 401 80 Göteborg Ombud: Bolagsjurist Helena Colliander samma adress MOTPART Eksta Bostads AB, 556497-8293 Box 10400 434 24 Kungsbacka SAKEN Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltnings:t:ätten avslår ansökan om överprövning. Förvaltningsrättens intedmistiska beslut den 17 september 2010 upphör därmed att gälla, Dok.Id 42908 Postadress Box 53197 400 IS Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 &-post: forvaltningstattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag- fredag 09:00-15:00 '.' !1Q\I nnin 9 4· r,'I 'L\;\;': FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 BAKGRUND �IR. 5981 S. 3/111 Sida2 16921-10 DOM Kungsbacka kommun har genom Eksta Bostads AB (Eksta) genomfört en upphandling av partne:dngavtal avseende genomförande av byggnadsprojelctet Vallda-Heberg 3:20 i Kungsbacka kommun. Projektet omfattar egnahem, hyresrätter och seniorbostäder med upplåtelseformen bostadsrätt, samt byggnader för äldreomsorg och skola. Upphandlingen har genomfarts som en öppen upphandling, Tilldelningsbeslut fattades den 7 september och av beslutet framgår att NCC vann upphandlingen. YRKANDENM.M Peab Sverige AB (Peab) Peab ansöker om överpri}vning och yrkar att rättelse ska vidtas, i första hand så att en ny anbudsutvärdering ska göras utan att NCC:s anbud tas med och i andra hand att anbudsutvärderingen ska göras om på ett sätt som har stöd i föruågningsundetlaget och innebär likabehandling. I tredje hand yrkar Peab att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Peab i huvudsak följande. NCC:s anbud borde ba diskvalificerats, eftersom det är ostridigt att NCC inte har redovisat ekonomi för de angivna referensobjekten, vilket krävts enligt anbudsfonnuläret. Det anges i förfrågningsunderlaget att anbudet ska innehålla anbudsfonnulär enligt Bilaga A och NCC:s anbud har inte avgetts i e111ighet med anbudsfonnuläret. I fö:i:frågningsunderlaget anges att anbudsgivaren ska beskriva organisation: genomförande och ekonomi för angivna referensobjekt och det är således inte öppet för anbudsgivai:en att välja om uppgifterna ska lämnas eller inte. NCC:s anbud kan med utelämnande av uppgiften om ekonomi inte anses ha varit komplett. Eksta har brutit mot principerna om likabehandling och transparens när NCC:s 1 6. NOV. 201 0 9:41 M�.5981 FÖRVALTNlNGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 anbud tagits upp till prövning trots att det var fråga om ett "orent" anbud som inte lämnats i enlighet med förfrågningsunderlaget. Anbudet borde i stället ha förkastats. Om Eksta hade förkastat NCC:s anbud eller gjort en korrekt utvärdering skulle Peab ha tilldelats entreprenaden. Peab har därför lidit eller riskerar att lida skada på grund av felaktigheterna i upphandlingen. Om uppgiften om ekonomi inte skulle anses vara ett krav, så ska utelämnandet av uppgiften i vart fäll påverka utvärderingen av referenskriteriet så att NCC får en lägre poäng än Peab. Med en sådan poängsättning hade Peab tilldelats entreprenaden. Peabs anbud var komplett, vilket också bekräftas av den externa konsultens S. 4/1 4 Sida3 16921-10 utvärdering där det anges att Peab lämnat "Svar på alla frågor�1 referensperson för ett av de angh--na referensobjekten hänvisas det tydligt till referensperson eller beställare Fabs i Alingsås. Beställaren är ett relativt litet företag och information om projektet kan fås genom att ringa växeln hos företa.get och hänvisa till projektet. Därutöver anges i CV:n för en av Peabs anställda att han är referensperson för projektet. Det finns därmed uppgift om teferensperson på det sätt som efterfrågas i förfrågningsunderlaget, Det föreligger felaktigheter vid anbudsprövningen. Vid utvärderingen har Eksta kraftigt styrt utvärderingen på ett sådant sätt att NCC kunnat tilldelas entreprenaden. Eksta har dels gjort oförutsebara bedömningar utan stöd i förfrågningsunderlaget och dels gjort felaktiga bedömningar som har lett till att NCC fått högre poäng och Peab har fått lägre poäng än vad som borde varit möjligt enligt förutsättningarna föx: utvärderingen. Peab skulle ha tilldelats entreprenaden om utvärderingen hade gjorts på riktigt sätt. Utvärderingsmodellen lämnar så stort utrymme f'dr godtycklighet att anbudsgivarna inte har kunnat förutse vad som skulle komma att tillmätas betydelse vid prövningen av de olika kriterierna Utvärderingsmodellen strider därför mot 1 kap, 9 § LOU och de grundläggande principerna om • I fråga om 16.NCV.2010 9:42 F Ö R V A L T �1 N G S RÄ T T E N I GÖTEBORG Avdelning 1 tR5981 S. 5/14 Sida 4 1 6 9 2 1 - 1 0 D O M likabehandling och transparens. Även om det, som Eksta påstår, skulle anses finnas utrymme för vissa brister i förftågningsunderlaget kan inte bristerna vara så stora att de medger ett fritt skön för den upphandlande enheten. Det har inte framgått av handlingarna att Eksta gjort utvärderingen tillsammans med en extern konsult och att det var den interna utvärderingen som slutligen skulle ligga till grund :for tilldelningsbeslutet. Det är inte heller möjligt att kontrollera att utvärderingen gått till så, Det är oklart vilken betydelse de olika underkriteriema till de sex angivna kriterierna ska tillmätas vid bedömningen och utvärderingsmodellen lämnar därför öppet för ett stort mått av godtycke, Den externa konsulten tycks ha kommit fram till samma rangordning av anbudsgivarna som vid den interna utvärderingen, Den externa konsulten har inte gett poäng för kriteriet eko11omi, medan Peab fått högre poäng än NCC för ekonomi vid den interna utvärderingen. Omdenexternakonsulte11däremo�p.ade__sattpoängförkriterietekonomi hade Peab fått högre poäng än NCC som en följd av att Peab lämnat ett anbud med lägre pris än NCC, Följden av att poängen utelämnats är att det felaktigt framstår som att NCC fått en högxe ranking än Peab vid den externa utvärderingen. Det är anmärkningsvärt att den externa och den interna utvärderingen lett till olika slutresultat och att de olika kriterierna och unde:rkriterierna bedömts på olika sätt om Eksta gj ort sin värdering tillsru.runans med den ex.tema konsulten, Peabharredovisattvåreferenserisittanbud1 ienlighetmed förfrågningsunderlaget som anger att minst två referenser ska lämnas. NCC har fått högre poäng för att ha lämnat ,:omfattande referenser". En bedömning av antalet relevanta och aktuella referensobjekt kan inte anses ha varit ägnat att identifiera det ekonomiskt mest rordelak.tiga anbudet eller 16. r�ov. 2010 9:42 NR. 5981 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 avse föremålet för upphandlingen och är således i strid med EU­ domstolens avgörande i målet Lianakis (C-532/06), I fråga om referenser var ma.xpoängen 20. NCC har fått högre poäng än Peab för referenser efter att hänsyn tagits till faktorer som inte angetts i förfrågningsunderlaget, t.ex. "god beskrivning av utvecklande teknik" och "god beskrivning av bolagets arbete p å energisidan.'1. För.frågningsWLderlaget ger inte utrymme för denna typ av bedömningar. Vidare kan inte NCC:s allmänna beskrivning av företagets arbete med utvecklande teknik och arbete på energisidan anses ha något med referenser att göra. Den externa konsulten och Eksta har tolkat och bedömt referenskriteriet på olika sätt, I Siac·:tnålet (C-1 9/00) framhöll EU"domstolen i punkt 42 att kriterierna ska. vara formulerade "på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare k an tolka kriteriema på samma sätt", Det framgår inte av forfrågningsunderlaget hur kriteriet '�Organisation och erfarenheter'' ska bedömas. Peab och NCC har fatt samma poängi trots att det av den e:i-..'tema konsultens utvärdering framgår att det films oklarheter i NCC:s organisation som bör redas ut. Det kan inte ha varit korrekt att ge NCC full poän.gt samma poäng som Peab, när det har :förekommit en oklarhet, Det är uppenbart att NCC gynnats i denna del. Om Peab hade fått högre poäng än NCC avseende organisation skulle Peab, grundat på den externa konsultens utvärdering, ha tilldelats entreprenaden, Vid Ekstas intema utvärdering skulle en korrekt poängsättning för organisation tillsammans med vad som anförts ovan i fråga om referenser ha lett till att Peab tilldelats entreprenaden. Ekstas beslut att sekretessbelägga hela NCC:s anbud i fråga om organisation kan starkt ifrågasättas. I fråga om kriteriet forskning och utveckling har Eksta i sin utvärdering angett att NCC bedömts vara "något mer framstående än Peab" och den ex.tema konsulten har angett att NCC är "E},.1J:a bra på forskning och utveckling". Det är oklart vilka förhållanden som dessa omdömen avser, S. 6/14 Sida 5 16921-10 1.'•0,1nr-(, n.4" rlR. 5981 S. 7/14 Sida 6 DOM 16921-10 C:'I\'LV} l•L FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 eftersom denna del av NCC:s anbud är belagt med sekretess och förfrågningsunderlaget helt salmar vägledning av hur utvärderingen av detta kriterium ska gå till. Eksra Bostads AB (Eksta) Eksta anser att Peabs ansökan ska avslås och rulfor huvudsakligen följande, Peab uppfyller, efter en ny granskning av htlrunnade anbud, inte samtliga ställda krav i upphandlingen. Peab har lämnat två referensuppdrag i anbudet, men endast llir det ena har en referensperson angetts, trots att det var ett klart krav i anbudsformuläret att lämna uppgift om referensperson. Peabs anbud skulle där:tor ha förkastats. Denna omständighet måste beaktas trots att den blev känd först efter att tilldelningsbeslut meddelats, i enlighet med Kammarrättens i Göteborg dom den 18 december 2009 i mål nr 4904-09. Det var inte ett krav att redovisa ekonomin för projekten. De enda föreskl'ivna kraven för referensprojekt var att ange minst två referensprojekt och referenspersoner. NCC:s anbud är därför kvalificerat. Utvärderingen har genomförts tillsammans med en extem konsult. Det är den interna utvärderingen som slutligen legat till grund för tilldelningsbeslutet. Den extema konsulten hade inte fått i uppdrag att utvärdera kriteriet ekonomi, eftersom det inte krävdes extern hjälp för att rangordna de två procentsatser som anbudsgivarna skulle lämna, Det är svårt att förstå varför Peab har synpunkter på utvärderingen av kriteriet ekonomi, eftersom Peab fätt högre poäng än NCC. Det är också svårt att förStå varför Peab anser att utvärderingen skett i strid med förfrågningsunderlaget på grund av att den externa konsulten inte hade uppdraget att utvärdera kriteriet ekonomi, 16. NCV. 2010 9:43 N{. 5981 8. 8/14 Sida7 16921-10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 Ifrågaomkriteriet"Organisationocherfarenhet"harsåvälEkstasomden externa konsulten gett NCC och Peab samma poäng och placering, NCC har begärt sekretess för "Organisation och erfarenhet" och El{sta har bedömt att begäran lli' befogad, vilket lir anledningen till att Peab inte fått se denna del avNCC:s anbud. Även om Eksta hade bedömt Peabs anbud som bättre än NCC:s anbud i kategorin ''Organisation och erfarenhet" hade placeringsordningen varit oförändrad, Peab har därför varken lidit eller riskerat att lida skada. Ivfi.nst två referensprojekt skulle enligt förfrågningsunderlaget anges och Peab har uppfyllt kravet genom att redovisa två projekt. NCC har angett nio projekt och det är därför uppenbart att NCC i förhållande till Peab lämnat "omfattande referenser". r fråga om "forskning och utveckling" har både Eksta och den externa konsulten bedömt att NCC hade ett bättre anbud som skulle gagna projektet på ett mer ändamålsenligt sätt. NCC har begärt sekretess även i denna del vilket Eksta har bedömt som befogat. Det framgår tydligt i förfrågningsundedaget och anbudsformulätet vilka laiterier som skulle bedömas) htlr dessa skulle viktas och vad Eksta tillmäter särskild betydelse. Det följer av praxis, tex. RÅ 2002 ref 50, att vissa ofullswndigheter i fö:rfrågningsu:o.derlaget måste godtas så länge inte de grundläggande principerna träds för när. Även om förvaltningsrätten skulle finna att det finns vissa brister i fö.rfrägningsundedaget och utvärderingsroodellen är dessa brister inte så allvarliga att kraven på likabehandling och transparens kan anses åsidosatta och upphandlingen därför måste göras om. 16.NCV.2010 9:43 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 N\. 59a1 :3. 9/14 Sida 8 16921-10 DOM Kriterierna för utvärdering är tillräckligt preciserade och anbudsgivama har fåtttillräckligvägledningförhuranbudenkommerattbedömas.Anbuden har utvärderats enligt den modell som angetts i förfrågningsunderlaget. Villkoren för poängsättning är tillräckligt beskrivna i förfrågningsunderlaget. De brister Peab gör gällande kan inte anses vara sådana att ett ingripande enligt LOU kan vara motiverat. Alla anbud har behandlats lika, utvärderingen :följer villkoren i förfrå.gningsunderlaget och det faktiska behovet och poängsättningen är rättvis. Det var rätt att tilldela NCC upphandlingen. Även om förvaltningsrätten skulle finna att NCC fått e n fö r l å g t v i k t a d p l a t s s i ffr a v i d u t v ä r d e ri n g e n h a d e d e t i n t e gj o r t n å g o n skillnad i placeringsordningen. Peab hade ändå hamnat på andra plats och har därför inte riskexat att lida skada även om rätten skulle finna att utvärderingen skulle ha utförts i strid med förfrågni.ngsunderlaget, DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser m.m. Av I kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 1 § LOU framgår att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol fär ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Enligt 1 6 kap. 2 § första stycket samma lag ska rätten, oni den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon ruman bestämmelse i denna lag och detta hat· medfort att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, besluta att 1' l\·0\' "11·1' n.4� ,Q,,LJ)I•., FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 NR.5981 S. 1◊/14 DOM Sida9 16921-10 upphandlingenskagörasomellerattdenfåravslutasförstsedanrättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Fråga om något av anbuden borde ha förkastats I anbudsforrnuläret begärs uppgifter om referensprojekt på följande sätt, "F) Genomförda referensprojekt med energieffektivt byggande. Anbudsgivaren skall ange minst två projekt med inriktning på energieffektivt byggande. Projekten får inte vara äldre än tre år. Referenspersoner ska anges för projekten. Beskriv organisation, genomförande och ekol!omi samt energiprestanda för projekten." Peab har anfört att NCC : s anbud borde ha förkastats, eftersom det inte innehåller uppgift om ekonomi för de angivna referensprojekten. Förvaltningsrätten menar att det inte kan utläsas av anbudsformulärets lydelse att uppgift om ekonomi är ett villkor för att anbudet ska kunna tas upp till prövning. Det var därför riktigt att ta upp NCC:s anbud till prövning. Eksta har å sin sida invänt att Peabs anbud borde ha förkastats, eftersom Eksta under den pågående processen upptäckt att Peabs anbud inte varit komplett. Sökande i målet är emellertid Peab. Prövningsramen i förvaltningsrätten innefattar inte sökandens eget anbud. Detta frarngå av Kammarrätten i Göteborgs dom den 18 december 2009, mål nr 4904-09: som alltså inte kan uppfattas på det sätt som Eksta hävdar. 16.�CV.2010 9:44 : FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 Fråga om utvärderingen gjorts på felaktigt sätt Förvaltningsrätten har tagit del av två protokoll från utvärderingen. dels ett som undertecknats av Eksta och dels ett som undertecknats av en extern konsult. Peab menar att bolaget hamnat i ett sämre läge på grund av att den eJ..'tema konsultens utvärdering inte omfattat kriteriet ekonomi, eftersom Peab har lämnat ett lägre pris än NCC. Förvaltningsrätten uppfattar att externa konsultens utvärdering inte direkt har legat till grund för tilldelningsbeslutet, bl.a. eftersom det inte ingått i konsultens uppdrag att utvärdera kriteriet ekonomi. Vid den utvärdering som förvaltningsrätten uppfattar som avgörande, Ekstas egen utvärdering som omfattar samtliga kriterier, har Peab fått bättre placering än NCC ror kriteriet pris, men sämre placering tor både kriterierna B) och F), Förvaltningsriitten kan inte se att det faktum att en extern konsult deltagit i utvärderingen har påverkat utfallet på något sätt som skulle strida mot kraven i LOU på en saklig och opartisk utvärdering. Utvärderingen har skett utifrån sex olika kriterier� varav Peab har invändningar mot utvärderingen i fråga om B) Organisation och erfarenheter, F) Genomförda referensobJekt med energieffektivt byggande och G) Anbudsgivarens eget FoU-arbete. I fråga om kriteriet B) Organisation och erfarenheter var det enligt Peabs mening inte rätt att NCC fatt full poäng när det enligt den externa konsultens kompletterande synpunkter fanns "några mindre oklarheter i organisation som bör redas ut." Ni.5981 S. 11/14 Sida10 1 6921 ··1 0 16. NCV. 2010 9:44 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 Förvaltningsrätten har, som angetts ovan, bedömt att den fullständiga och avgörande utvärderingen är den som gjorts av Eksta. Enligt Ekstas egen utvärdering har både NCC och Peab en organisation som bedömts uppnå en ''nivå enligt vad som förväntas av ett stort företag" och båda företagen har fått ranldngen 1 (bäst). Denna utvärdering kan enligt förvaltningsrättens mening inte angripas endast på grund av konsultens angivna synpunkt. Det har inte heller i övrigt framkommit något som visar att utvärderingen i fråga 01n kriteriet organisation har gj orts på ett felaktigt sätt. I fråga om utvfu'deringskriteriet F) Genomförda referensobjekt med energieffektivt byggande, har Peab fått en andraplacering, efter NCCi i Ekstas utvärdering. Peab har anfört att NCC:s b:t:istande red ovisning av ekonomi för referensobjekten, enligt anbudsfom1Uläret, ska påverka utvärderingen så att NCC far lägre poäng, Vidare anför Peab att det inte kan ha varit relevant för föremålet för upphandlingen eller för att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet att bedöma antalet r e fe r e n s o bj e k t . Av Bkstas utvärdering framgår att NCC rankats högre än Peab med hänsyn till attNCC lämnat omfattande referenser, lämnat en god beskrivning av utvecklande teknik, angett både" 1gb och lok i passivhusteknik" samt lämnat en god beskrhning av bolagets arbete på energisidan. Detta ska jämföras med vad som efterfrågats under F) i förfrågningsunderlaget som angetts ovan, Förvaltningsrätten bedömer att Eksta inte gått utöver förfrågningsundedaget och lagt andra omständigheter till grund för utvärderingen än vad som ligger inom ramen för det tillåtna. Det har inte heller i övrigt framkommit att utvärderingen gjorts på ett otillåtet sätt. Sida11 16921-10 IH.5981 S. 12/14 ,, [vQ\I "!''(' 9:44 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM l GÖTEBORG Avdelning I I fråga om kriteriet G) Anbudsgivarens eget FoU-arbete har NCC fått högre poäng än Peab och eftersom NCC:s anbud i denna del är belagt med sekretess är det enligt Peab oklart vilka förhållanden som utgör grund för den högre poängen. Förva.ltni11gsrätten kan inte bedöma beslutet om att sekretessbelägga NCC:s anbud i denna del. För övrigt kan det konstateras att det inte framgår av fö:rfrågningsunderlaget hur utvärderingen av varje kriterium ska gå till, men att det får anses tillräckligt väl beskrivet vad som ska bedömas och efterfrågas i -varje del. Det har inte framkommit att utvärderingen gjorts på felaktigt sätt i fråga om. detta kriterium. Sammanfatt11ingsvis anser förvaltningsrätten att Peab inte har visat att upphandlingen hm- innehållit sådana fel eller brister som motiverar ett ingripande enligt LOU. Ansökan om överprövn.ing bör därför avslås. c :HUR MAs=N ÖVERKL=AGAR, se bilaga 1 (DV 3 109/lB LOU) -- Olle Holmstedt Chefsrådman Föredragande i målet har varit Eva Zetterqvist. �IR.5981 S. 13/1l Sida 12 16921�10 r,,',L) ) ,, 11 0\1 "i''(' \;,I 'L)) HUR MAN ÖVERKLAGAR · PRÖVNINGSTILLSTÅND 9 ·. 4 � J SVERIGES DOMSTOLAR MR.5981 S. 1L/14 Den soni. vill överklaga fö:cvaltnings.tättens b eslut ska skriva till Kammar.rätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till fö:i:valtningstätten. 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om fö:tvaltnings:ciittens namn, målnunm.er samt rutgen för beslutet, Öti-e:tlclagandet ska ha kommit :in till fö;1.vakningsrätten inom tte veckor från den dag då klaganden fick del å'()' beslu-i;et, Tiden föröverklagandetföroffentligparträknas somklagandenvillfatillstånd, emellertid fran den dag beslutet meddelades. Om $ista dagen för överkhga.ndet infallet på lördag, söndag eller helgdag1 midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen korntner in 'nästa vardag. Ffö: att ett överklagande ska kunna tas upp i k.atnma.rrätten fordras att pxö'O't.lingstillstind meddelas, I