FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2016-04-06 Meddelad i Linköping SÖKANDE R-Contracting AB, 556681-9404 Platinagatan 8 602 23 Norrköping MOTPART Norrköping Vatten & Avfall AB, 556526-9445 Box 85 601 02 Norrköping Ombud: Upphandlingscenter, 222000-2527 Kommunalförbundet Fjärde storstadsregionen Slottsgatan 118 601 02 Norrköping SAKEN Mål nr 1298-16 1 Dok.Id 244520 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: Telefax 013-25 11 40 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.förvaltningsrattenilinkoping.domsto1.se Ankomstdatum 2016-04-07 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1298-16 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Norrköping Vatten & Avfall AB (NoVA) genomför upphandlingen "Ny Tryckstegringsstation Göten", diarienummer UH-2015-475NA-2015-439. Upphandlingen genomförs som förenklat förfarande enligt LUF och tilldel­ ningsgrunden är lägsta pris. Genom tilldelningsbeslut den 29 februari 2016 antog NoVA anbud från Johnsson & Almen Entreprenad AB. Anbudet från R-Contracting AB (R-Contracting) bedömdes inte uppfylla ställda kvalifice­ ringskrav. Av meddelande från ansvarig upphandlare framgår att de krav som R-Contracting inte bedöms uppfylla är kraven enligt 10.0 och 10.1 i bilagan Skal/krav. R-Contracting ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta om rättelse med följden att bolagets anbud kvalificeras till anbudsutvärderingen. NoVA anser att ansökan om överprövning ska avslås. VAD PARTERNA I HUVUDSAK ANFÖRT R-Contracting Eftersom R-Contracting besitter egen kompetens inom området har det inte varit nödvändigt att åberopa annan leverantörs kapacitet inom alla discipli­ ner. Därför har endast teknisk kapacitet för prefabricerade betonghus åbero­ pats från annan leverantör. Att inte behöva inhämta all kompetens från an­ nan leverantör ska inte vara anledning för diskvalificering. NoVA anför att två av tre bifogade referensuppdrag inte uppfyller ställda krav. Referensuppdragen "Linköping" och "Söderköping" har bedömts inte uppfylla ställda krav. Således är det fastställt att referensuppdrag "Vånga" 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1298-16 I LINKÖPING uppfyller ställda krav. I den entreprenaden har R-Contracting anlitat annan leverantör för arbeten med prefabricerade betonghus, vilket även ska göras i denna upphandling. Det är ett vanligt förfarande att anlita en annan leveran­ tör för ett område där anbudsgivaren inte själv besitter kompetens. R­ Contracting har inte behövt tillgodoräkna sig teknisk kapacitet för samtliga efterfrågade discipliner utan enbart angående prefabricerade betonghus. Ställda krav är uppfyllda och det har visats genom bifogade referensuppdrag och samarbetsavtal. Att NoVA diskvalificerade R-Contractings anbud står i strid mot LUF och begränsar den fria konkurrensen. Eftersom anbudet uteslutits på felaktiga grunder har bolaget lidit eller kommer att lida skada. NoVA R-Contractings anbud förkastades på den grunden att bolaget bifogade tre stycken referensuppdrag, och inte två som efterfrågades, varav två av dem inte uppfyllde ställda krav. Kravet för att kvalificera sig för utvärdering var att redovisa två stycken referensuppdrag i enlighet med ställda krav. R-Contracting har på referensblanketten för referensuppdrag "Söderköping" strukit de delar av ställda krav som gäller byggnation av prefabricerade be­ tonghus, för att på så sätt visa att bolaget har utfört de delar av kravet som rör pump och rörinstallationer. För att uppfylla kravet gällande prefabrice­ rade betonghus har R-Contracting på referensblankett "Linköping" strukit de delar av kravet som avser pump och rörinstallationer och där åberopat Abetong AB:s kapacitet för de delar av kravet som avser prefabricerade be­ tonghus. R-Contracting menar att de två referensblanketterna ska läsas ihop och att bolaget därmed uppfyller ställda krav för referensuppdrag gällande byggentreprenader av prefabricerade betonghus inklusive pump och rörin­ stallationer. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1298-16 I LINKÖPING Att dela upp kravet i olika delar som R-Contracting har gjort för att uppfylla kraven för referensuppdrag ska inte förväxlas med den möjlighet som en anbudsgivare enligt LUF har att åberopa annans kapacitet för att uppfylla ställda krav. Mot ovan angiven bakgrund och med hänsyn till vad R-Contracting anfört saknas det stöd för att sådana omständigheter kan anses föreligga som talar för att R-Contractings anbud diskvalificerats på orätta grunder. Således har hanteringen av upphandlingen inte inneburit något brott mot någon av de grundläggande principerna eller mot någon bestämmelse i LUF. R­ Contracting har därför inte heller lidit eller kunnat lida skada i upphandling­ en. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Av 16 kap. 6 § LUF framgår att om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Av 1 kap. 24 § LUF framgår att upphandlande enheter ska behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange de om­ ständigheter som talan grundas på och att domstolen i princip är begränsad 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1298-16 I LINKÖPING till de omständigheter som part har åberopat (jfr Högsta förvaltningsdomsto­ lens avgörande RÅ 2009 ref 69). Förfrågningsunderlaget I förfrågningsunderlaget i punkt 10.0 och 10.1 i bilagan Skal/krav anges bl.a. följande. 10.0 Kvalificeringskrav - Teknisk och yrkesmässig kapacitet Anbudsgivaren ska ha god kunskap och praktisk erfarenhet inom området för upphand­ lingsföremålet. Anbudsgivaren ska därför styrka att denne för aktuellt område har slutfört två (2) byg­ gentreprenader av prefabricerade betonghus inklusive pump och rörinstallationer under de fem (5) senaste åren räknat från sista anbudsdag. Varje referensuppdrag ska minst ha uppgått till en kontraktsurnma om två (2) miljoner SEK exkl. moms. Krav på bilaga 10.1 Anbudsgivaren ska till anbudet bilägga två (2) stycken exemplar av bilaga "Referens­ uppdrag, intyg och sanningsförsäkran" en bilaga för respektive referensuppdrag som åberopas för att styrka uppställt kvalificeringskrav enligt 10.0 ovan. Anbudsgivaren ska i respektive bilaga "Referensuppdrag, intyg och sanningsförsäkran" på ett strukturerat sätt beskriva referensuppdraget som åberopas och ange övriga upp­ gifter som efterfrågas däri. Förvaltningsrättens bedömning R-Contractings anbud i upphandlingen har inte godkänts då det bedömts inte uppfylla kvalifikationskravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet i 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1298-16 I LINKÖPING bilagan Skal/krav punkterna 10.0 och 10.1. De av bolaget redovisade refe­ rensuppdragen "Söderköping" och "Linköping" ansågs vara två uppdrag och uppfyllde inte var för sig det ställda kravet på referensuppdrag. R-Contracting å sin sida gör gällande att det ställda kravet är uppfyllt genom att bolaget har bifogat ett komplett referensuppdrag benämnt "Vånga". Vi­ dare anför R-Contracting att den tekniska kapaciteten för pump och rörin­ stallationer styrks genom referensuppdrag "Söderköping". Den tekniska kapaciteten för prefabricerade betonghus styrks genom ett samarbetsavtal med Abetong AB samt ett referensuppdrag "Linköping" där det bolagets tekniska kapacitet styrks. Förvaltningsrätten finner att ordalydelsen i punkt 10.0 i bilagan Skal/krav innebär ett krav på att anbudsgivaren, för att styrka sin tekniska och yrkes­ mässiga kapacitet inom området för upphandlingsföremålet, ska lämna två referensuppdrag som innefattar byggentreprenad av prefabricerade betong­ hus inklusive pump och rörinstallationer. Ur förfrågningsunderlaget kan det således utläsas ett uttryckligt krav på att varje redovisat referensuppdrag var för sig måste ha innefattat samtliga angivna moment. Förvaltningsrätten konstaterar att de av R-Contracting redovisade referens­ uppdragen "Söderköping" och "Linköping" är två separata byggentreprena­ der. Referensuppdragen kan därför inte åberopas som en gemensam utförd byggentreprenad. Vidare innefattar referensuppdraget "Söderköping" inte byggentreprenad av prefabricerade av betonghus. Referensuppdraget "Lin­ köping, där Abetong AB:s tekniska kapacitet åberopas, innefattar inte bygg­ entreprenad av pump och rörinstallationer. De lämnade referensuppdragen uppfyller därmed inte ställda krav enligt bilagan Skal/krav punkt 10.0. Vad R-Contracting anför om att en anbudsgivare har rätt att åberopa annan leve­ rantörs kapacitet innebär inte att kvalificeringskravet är uppfyllt. Samman- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1298-16 I LINKÖPING taget har R-Contracting därmed inte redovisat två referensuppdrag som upp­ fyller ställda krav i enlighet med punkt 10.0 i bilagan Skallkrav. Med beaktande av att R-Contracting således genom sitt anbud inte förmått att styrka att bolaget uppfyller samtliga krav för kvalificering har NoVA förfarit korrekt genom att förkasta bolagets anbud innan slutlig anbudsut­ värdering. Skäl för begärd åtgärd enligt 16 kap. 6 § LUF föreligger således inte, varför ansökan om överprövning ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD-LOU) Annika Lowen Föredragande har varit Robert Larsson. 7 ' 1111 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Bilaga 1 www.domstol.se