FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE ERAa.s. Prumyslova 387 550 03 Pardubice Tjeckien DOM. 2010-12-20 Meddelad i Linköping Mål nr 7379-10 Rotel 8 Sida 1 (37) Ombud: Advokaterna Niklas Sjöblom och Tomas Kjellgren ..,...._________-'Il jur.kand. Johanna Jonsson Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm MOTPART Luftfartsverket 601 79 Norrköping SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom ornrådena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Ansökan avslås. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 30 augusti 2010 upphör där­ med att gälla. Dok.Id 23568 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 013-25 10 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7379-10 I LINKÖPING YRKANDEN M.M. Luftfartsverket genomför en upphandling avseende Wide Area Multilatera­ tion (LFV 2009-003310). Vid upphandlingen används förhandlat förfaran­ de. Det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för Luftfartsverket ska antas. I underrättelse den 20 augusti 2010 meddelade Luftfartsverket att det fattat beslut om att ERA a.s. inte skulle tilldelas kontrakt eftersom anbudsutvär­ deringen visat att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet lämnats av annan anbudsgivare, Sensis Corporation. ERA ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten ska besluta om åtgärd enligt 16 kap. 2 § första stycket LUF. Luftfartsverket bestrider bifall till yrkandet. Genom intermistiskt beslut den 30 augusti 2010 bestämde förvaltningsrät­ ten att upphandlingen inte fick avslutas. ERA anför till stöd för sin talan bl.a. följande. Av 12 kap. 2 § LUF framgår att utvärderingskriterier ska viktas. Endast om det enligt den upphandlande enheten inte är möjligt att ange viktningen av de olika kriterierna ska dessa anges i fallande prioritetsordning. Av artikel 55.2 i direktiv 2004/17/EG (försö�jningsdirektivet) framgår att det endast "när den upphandlande en­ heten anser att viktning inte är möjligt av påvisbara skäl", som den upp­ handlande enheten ska ange kriterierna i fallande prioritetsordning. I beak­ tandesats 55 i försöijningsdirektivet anges dessutom att en upphandlande enhet endast får göra undantag från kravet på viktning av tilldelningskrite­ rierna "i vederbörligen styrkta fall, som de måste kunna motivera". I prop. 2006/07:128 s. 406 anges att viktningen exempelvis kan, om utvärderings- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7379-10 I LINKÖPING kriterierna är kvalitet och pris, bestänm1as till 70 procent respektive 30 procent. Det anges inte att viktning av utvärderingskriterier kan ske på nå­ got annat sätt än genom procentuell viktning. Syftet med det krav på vikt­ ning som följer av 12 kap. 2 § LUF och artikel 55.2 i försörjningsdirektivet är att göra själva grunderna för utvärderingen transparenta för leverantö­ rerna så att dessa kan bilda sig en faktisk uppfattning om vilka kriterier som är avgörande för tilldelningen av kontraktet och vilken betydelse de olika kriterierna tillmäts. Härtill säkerställer en tydlig inbördes viktning av kriterierna att anbudsgivarna behandlas lika vid utvärderingen av anbuden. Bevisbördan för att viktning inte är möjlig åvilar den upphandlande enhe­ ten. -I upphandlingen framgår inte utvärderingskriteriernas inbördes vikt­ ning på förhand utan den blir känd först efter anbudsutvärderingen. Vikt­ ningen blir inte densarmna för samtliga anbudsgivare. Utvärderingskriteri­ ernas inbördes viktning ska inte behöva framräknas av anbudsgivare ge­ nom olika simuleringar utan vara uttryckligt angiven i förfrågningsunder­ laget, konstant genom hela upphandlingen och lika för alla anbudsgivare. Eftersom prispåslagen inte anger utvärderingskriteriernas vikt i relation till varandra, är utvärderingsmodellen oförenlig med ordalydelsen i angivna bestärmnelser. Luftfartsverket har saknat skäl att använda sig av en fallan­ de prioritetsordning eftersom det varit möjligt att ar1ge en inbördes vikt­ ning. -Till stöd för använt förfarande åberopar Luftfartsverket Kammar­ rättens i Stockholm dom i mål nr 3014-09. Den domen salmar emellertid relevans för detta mål. För det första var valda kvalitetskriterier i den ut­ värderingsmodellen, till skillnad från nu aktuell situation, inbördes viktade genom angivande av procenttal för varje kriterium. För det andra var ut­ värderingskriterierna som användes i den modell som kammarTätten be­ dömde åsatta ett visst monetärt värde, något som inte nu är fallet. Sist­ nänmda förhållande var av avgörande betydelse för utgången i kammar­ rättsmålet. Anledningen till att kammarrätten särskilt framhållit att kvali­ tetskriterierna värderats monetärt får anses vara att ett fast angivet monetärt värde för använda kvalitetskriterier åtminstone säkerställer att använda Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7379-10 I LINKÖPING kvalitetshiterier kommer att värderas lika för alla anbudsgivare. Vid en jämförelse med den utvärderingsmodell som Luftfartsverket valt kan kon­ stateras att någon motsvarande likabehandling mellan anbudsgivama inte kan uppnås. Luftfartsverkets utvärderingsmodell innebär nämligen per de­ finition att påslaget för kvalitetsbrister skiljer sig åt mellan anbudsgivare även om dessa skulle tilldelas exakt samma kvalitetspoäng i upphandling­ en, dvs. betydelsen av erbjuden kvalitet är helt beroende av anbudsgivarnas pris. -KammmTätten i Göteborg angav i mål m 229.5-09 att ett förfråg­ ningsunderlag, som inte gav någon ledning för anbudsgivare i vad som närmare avsågs med "hög kvalitet" respektive "kompetenser och resurser som väl tillgodoser den ombyggnad som anbudsförfrågan avser", innebar ett alltför stort utry1mne för godtycke, och ansågs därmed medföra en i princip fri prövningsrätt för den upphandlande myndigheten. -Beskriv­ ningarna av hur Luftfartsverket avser att poängsätta anbuden är så allmänt hållna att de inte ger en leverantör någon ändmnålsenligt ledning för hur denne ska gå tillväga för att utforma ett konkurrenskraftigt anbud. Att Luft­ fartsverket i yttrande har hänvisat till nya, inte tidigare anförda grunder för sin utvärdering ger i sig stöd för att den använda utvärderingsmodellen lämnar utrymme för Luftfartsverket att göra en egen skönsmässig bedöm­ ning av anbuden i strid med principerna om likabehandling och transpa­ rens. En sådan skönsmässig bedömning hade kunnat undvikas om Luft.. fartsverket hade beskrivit vmje utvärderingskriterium på ett klart och transparent sätt med en tydligare poängangivelse. -Vad gäller utvärde­ ringskriteriet "Technical Solution" anges tre exempel på omständigheter som Luftfartsverket "an1ong other things" kommer att beakta. Luftfarts­ verket reserverar sig självt på detta sätt en fri prövningsrätt, som ytterligare utökas genom en oklar poängskala. I denna anges att ett anbud som Luft­ fa1isverket finner "very favourable" ges .50 poäng, "good" ges 40 poäng, "acceptable" ges 20 poäng, "not good" ges I O poäng och "not acceptable" ges O poäng. Det frmngår emellertid inte av förfrågningsunderlaget vad Luftfartsverket avser med de olika begreppen. Luftfartsverket hade kunnat Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7379-10 I LINKÖPING tillämpa en tydlig poängsättning utifrån antal sensorer i en viss offererad teknisk lösning i förhållande till antalet sensorer i den offererade tekniska lösning som er�judit det lägsta antalet sensorer (sammanlagd poäng för underkriteriet = (antal sensorer/lägst antal sensorer) * vikten för underkri­ teriet). Det skulle ha varit transparent och förutsebmt. -Även utvärde­ ringskriteriet "Compliance with Operational Should requirements" innehål­ ler en oklm- poängskala. Luftfartsverket anger att om "all or almost all" uppfylls ges 40 poäng, om "almost all" uppfylls ges 30 poäng, om "most" uppfylls ges 10 poäng, om "some" uppfylls ges 5 poäng och om "few or no" uppfylls ges O poäng. Aktuell poängskala lever omöjligt upp till LUF:s krav på transpm-ens och likabehm1dling. Det är ju t.ex. orimligt att Luft­ fa1isverket fritt ska kwma få vä\ja mellan att ge en anbudsgivare 40 eller 30 poäng om denne bedöms uppnå nivån "almost all". -Såvitt avser utvär­ deringskriteriet "Commercial Terms m1d Conditions" hm- Luftfartsverket angivit att anbudsgivare kommer att erhålla poäng "depending on how fa­ vorable the proposed contracts are to LFV, i.e. how well proposed con­ tracts correspond with LFV's requested terms and conditions regarding each category". Luftfartsverket avslöjar emellertid inte vilka villkor och bestänm1elser som enheten anser vm-a särskilt fördelaktiga utan detta får anbudsgivarna gissa sig till när de försöker att utforma ett konkunenskraf­ tigt anbud. ERA har på förhand vetat att dess anbud avseende aktuellt ut­ värderingskriterium skulle komma att erhålla maximalt 20 poäng men inte alls ur förfrågningsunderlaget kunnat utläsa hur anbudet skulle utformas för att motsvara det Luftfartsverket förväntar sig av ett "fördelaktigt" an­ bud. -Om en upphandlande myndighet generellt vä\jer att använda kon­ traktsvillkor som ett utvärderingskriterium ligger det i sakens natur att höga krav måste ställas på transpm·ens och förutsebm-het. Det har av för­ frågningsunderlaget inte framgått vilka villkor och bestäl11l11elser som Luft­ fa1isverket anser vara särskilt fördelaktiga. ERA har däi-för inte alls ur för­ frågningsunderlaget kunnat utläsa hur bolaget ska utforma sitt anbud för att det ska motsvara vad Luftfartsverket förväntar sig av ett "fördelaktigt" Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7379-10 I LINKÖPING anbud. -Det faktum att fråga är om upphandling av vissa funktioner från­ tar inte Luftfa1isverket skyldigheten att i förfrågningsunderlaget ställa upp klara, tydliga och förutsebara krav beträffande funktionerna. Krnven på förfrågningsunderlaget kan inte sättas lägre på grund av att upphandlingen avser komplex och ny telmik. I stället måste de funktioner som efterfrågas preciseras i förfrågningsunderlaget. För det fall en upphandlande enhet efterfrågar innovativa lösningar måste också preciseras vad som anses vara innovativt så att kravet på likabehandling inte åsidosätts. För en så resurs­ stark och erfaren upphandlare som Luftfa1isverket torde sådana precise­ ringar med relativ lätthet låta sig göras. Det ligger i sakens natur att det torde finnas goda förutsättningar att precisera vissa utvärderingskriterier, såsom t.ex. "Price" och "Commercial Terms and Conditions", eftersom dessa bör vara tydligt mätbara. -Den matematiska formel som enligt an­ budsinbjudan ska användas för beräkningen av ett jämförelsepris, "Compa­ rativ Cost", avseende utvärderingskriteriet "Price" är oklar. Att fo1meln har angivits i anbudsinbjudan innebär inte att LUF:s krav på transparens och likabehandling uppfyllts. Även om den matematiska formeln i sig har varit tydlig och förutsebar har anbudsgivarna inför utformandet av sina respek­ tive anbud inte informerats om vad som skulle komma att premieras och tillmätas betydelse i utvärderingen. En anbudsgivare ska inte behöva gissa sig till detta. En utvärderingsmodell som innebär att det monetära värdet på valda kvalitetskriterier varierar kraftigt beroende på det pris som vaije an­ budsgivare offererat· kan inte anses vara förenligt med det krav på transpa­ rens och likabehandling som föUer av LUF. - Utifrån informationen i för­ frågningsunderlaget har det salmats möjlighet att utforma ett konkurrens-­ kraftigt anbud. Detta innebär också att Luftfartsverket i praktiken förbehål­ lit sig en fri prövningsrätt av de inkomna anbuden. Detta strider mot prin­ ciperna om likabehandling och transparens, och därmed mot LUF. -ERA har, med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget, lämnat ett anbud som, såvitt ERA på förhand kunnat bedöma, skulle komma att tilldelas maximal poäng. Denna bedömning av förfrågningsunderlaget har även legat till Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7379-10 I LINKÖPING grund för ERA:s prissättning. Om ERA hade kunnat utläsa att det fanns risk att tilldelas 100 poäng avseende kvalitetshiterierna och inte maximala 150 poäng, hade detta självfallet beaktats vid prissättningen. -Vad gäller utvärderingskriteriet "Technical Solution" har ERA tilldelats 20 av 50 po­ äng, dvs. er�juden kvalitet har varit godtagbar för Luftfartsverket. Att po­ ängavdrag skulle komma ifråga på det sätt som Luftfartsverket angivit i sin bedömning framgår inte alls av förfrågningsunderlaget. Vad som avses med "higher degree" är vidare ytterst oklart. Mot bakgrund härav bör bola­ gets poäng höjas. -ERA är av den bestämda uppfattningen att det antal sensorer ERA offererat i sitt anbud samt sensorernas utplacering har styrts av yttre begränsningar på grund av befintlig fördelning av elkapacitet. Andra leverantörers "Mlat systems utformning" kan omöjligt lösas med ett få.J.Te antal sensorer eller snävare distribution av dessa. Det antal sensorer samt distributionen av dessa som ERA offererat är den realistiska system­ lösningen, som till fullo utformats på ett säkert och kostnadsoptimerat sätt för att möta Luftfartsverkets behov och i enlighet med Luftfartsverkets telmiska specifikationer. -Den tekniska lösning som ERA offererat är överlägsen Sensis lösning förutsatt att Sensis offererat den telmologi som använts i samband med nyligen genomförda installationer. ERA ifrågasät­ ter starkt hur de täclmingskrav som Luftfa1isverket ställt upp kan tillgodo­ ses med ett färre antal sensorer eller tätare placering av dessa. -Studier av den teknologi som Sensis använt sig av vid nyligen genomförda installa­ tioner visar att denna inte är i närheten av ERA:s telmiska lösning vad av­ ser erforderliga täckningsområden inom svensk FIR vid högre flyghöjder. Vid flyghöjder utanför svensk FIR är täclmingsgraden hos Sensis tekniska lösning till och med så låg att flygplan positionerade på den höjden riskerar att inte upptäckas alls, något som är alarmerande från säkerhetssynpunkt. För det fall Sensis offererat helt ny, oprövad telmologi framstår det vidare som oklaii hur Luftfaiisverket har kunnat avgöra att Sensis tekniska lös­ ning medför betydligt lägre kostnader för installation av sensorer, därtill hörai1de infrastruktur, underhåll och felavhjälpning. Om Sensis offererade Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7379-10 I LINKÖPING tekniska lösning är ny och oprövad kan dessa faktorer ämm inte vara kända för Luftfartsverket. - Eftersom Luftfmisverket ansett att ERA uppfyller kravet "Almost all Operational should requirements" bör ERA tilldelas 40 poäng (kravet för 40 poäng är ju detsamma som för 30 poäng). Om så �j sker skulle Luftfartsverket ges fri prövningsrätt att bestämma om man öns­ km· sänka viss m1budsgivares poäng trots att erbjuden kvalitet egentligen berättigar till högsta poäng enligt förfrågningsunderlagets ordalydelse. Luftfmisverkets motivering för sin poängsättning av ERA:s anbud i denna del har i Luftfmisverkets brev den 25 augusti 2010 angivits vara att ERA:s m1bud är "Not considered fully compliant due to the quality of the simula­ tions. Mode S transponder has beer1 used although it was required to use Mode A/C". I yttrande har emellertid Luftfartsverket motiverat poängsätt­ ningen på annat sätt, nämligen med att alla anbudsgivare visat maximal kravuppfyllnad i denna del i den matris som följt med förfrågningsunderla­ get. Samtidigt har m1givits att Luftfartsverket i sin bedömning inte har kunnat verifiera dessa uppgifter genom m1budsgivarnas simuleringskartor och att alla anbudsgivare därför tilldelats 30 poäng. Den i efterhand lämna­ de motiveringen framstår som märklig och motsägelsefull. Det förhållandet att Luftfartsverket under ett och samma laiterium kan lägga vitt skilda skäl till grund för poängsättningen visar återigen att utvärderingsmodellen ger Luftfa1isverket utrymme för skönsmässiga bedömningar i strid med LUF. ERA vill också påpeka det faktum att Luftfa1isverket, enligt egen utsago, inte kumiat verifiera anbudsgivarnas kravuppfyllnad i denna del genom anbudsgivarnas simuleringskartor. Med hänsyn härtill är det inte orimligt att tänka sig att Luftfmisverket också kan ha haft svårt att avgöra huruvida en teknisk lösning är bättre än någon annan. Eftersom krav på just täckning är ett av angivna "Operational should requirements" framstår det som oklart hur Luftfa1isverket har kunnat verifiera Sensis kravuppfyllnad i den­ na del. När det gäller påståendet om bristande simuleringskapacitet från ERA:s sida ska förtydligas att den placering av sensorer som ERA föresla­ git i sin simulering av valfria system har varit preliminär eftersom en un- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7379-10 I LINKÖPING dersökning av potentiella platser för utplaceringar inte har varit möjlig un­ der anbudsfasen. Naturligtvis har det inte varit ERA:s avsikt att placera en antennmast ute i havet. Att en sådan teoretisk placering har föreslagits har berott på ett antagande från ERA:s sida att det preliminära förslag som anbudsgivarna lämnade skulle bli föremål för diskussioner med Luftfarts­ verket om praktiskt möjliga utplaceringar av sensorer innan undertecknan­ de av kontrakt och slutlig utplacering. -Avseende utvärderingskriteriet "Commercial terms and Conditions" har Luftfartsverket tilldelat ERA 10 av totalt 20 poäng. ERA kan inte finna stöd för Luftfartsverkets bedömning av ERA:s offererade "Maintenance Contract" och "Draft Contract" och anser att högre poäng bör tilldelas. I yttrande har Luftfartsverket som moti­ vering till att ERA beträffande detta utvärderingskriterium enbart tilldelats 10 av 20 poäng anfört att ERA haft en önskan om att lösa tvister vid dom~ stol i USA med tillämpning av amerikansk rätt. Mot bakgrund av denna motivering ska förtydligas att ERA hade föreslagit en annan utformning av avtalet om det klaii och tydligt av förfrågningsunderlaget framgått att ett frånsteg från den aktuella avtalsbestämmelsen skulle anses "ofördelaktigt" för ERA, och således innebära att ERA tappade femtio procent av totalpo­ ängen. Eftersom upphandlingen genomförts som ett förhandlat förfarande har det legat nära till hands för ERA att anta att oenighet om föreslagna avtalsbestämmelser skulle bli föremål för diskussioner i stället för att leda till ett betydande poängavdrag utan något klargörande om detta. Vidai·e vill ERA påpeka att det på goda grunder kan ifrågasättas om det är rimligt och proportionerligt att låta ett önskemål om en viss tvistelösningsklausul ge upphov till ett avdrag med 10 poäng av 150 möjliga i en upphandling där kontraktsvärdet uppgår till över 100 nmkr. -Beträffande frågan om krav på sekretess från ERA:s sida bör noteras att ERA:s förslag till kontrakts­ villkor i denna del omfattade ett undantag från sekretess i en situation där den upphandlande myndigheten är skyldig att lämna ut uppgifter i allmän­ na handlingar på grund av ett direktiv från en myndighet eller ett beslut från behörig domstol. Vad ERA har angivit i sitt förslag till sekretessklau- Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7379-10 I LINKÖPING sul påverkar således inte Luftfaiisverkets reglerade skyldighet att rapp01ie­ ra funktionsavbrott till Transpo1istyrelsen i den utsträckning som fö�jer av lag, och kan således inte i detta avseende anses vara till nackdel för Luft­ fartsverket. -Som ett ytterligare exempel kan nämnas avtalsbestämmelsen i punkten 9.1, "Title", i det avtalsutkast som har bifogats förfrågningsun­ derlaget. Av punkten 18 i förfrågningsunderlaget fraingår motsatsvis att punkten 9.1 inte är tvingande och att den alltså kan bli föremål för förhand­ ling. I avtalsbestämmelsen anges att rättigheten och rätten att använda viss teknisk data som tas frain av leverantören inte får överlåtas eller upplåtas till en tredje part utan Luftfaiisverkets skriftliga medgivande och en skälig kompensation därför. Det anges emellertid inte hur detta kontraktsvillkor skulle komma att utvärderas. Anbudsgivai·na har således inte kunnat utläsa ur förfrågningsunderlaget hur anbud skulle utformas beträffande "Title" för att uppfylla Luftfaiisverkets förväntningar. -Avseende utvärderingskrite­ riet "Price" frainstår det all(jämt som oklaii hur det offererade priset har beräknats. ERA k01mner fortfarande inte frain till samma pris som Luft­ fartsverket, inte ens med beaktai1de av den förklai·ing som givits i efter­ hand. Vad Luftfaiisverket anfört rörande frågan om "associated services" för testsystemet är något oklart och svåiiolkat. Luftfartsverket borde i sin beräkning av priset för testsystemet och "associated services" även ha re­ ducerat ERA:s pris för "associated services" (ca 1 887 080 tjeckiska kom­ na). ERA:s jämförelsepris skulle därmed ha reducerats med nyssnämnda belopp. Det är vidare ok1aii, om det faktum att offererat pris för ett testsy­ stem har reducerats vid beräkningen av anbudsgivarnas respektive jämfö­ relsepriser, har lett till en betydligt större fördel för andra anbudsgivare, t.ex. genom att delar av priset för "associated services" har varit inkludera­ de i priset för testsystemet i sig hos vissa anbudsgivai·e, och därmed kom­ mit att exkluderas från utvärderingen utan föregående meddelande. Vidare har Luftfaiisverket beräknat det sainmanlagda priset för CLS över femton år utifrån den årliga avgift som ERA har angivit för de första fem åren av perioden. Så har skett trots att det av förfrågningsunderlaget inte framgått Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7379-10 I LINKÖPING att avgiften för CLS skulle berälmas på detta sätt och trots att det av ERA offererade priset avseende CLS innefattat olika priser över den aktuella femtonårsperioden. Den av Luftfartsverket genomförda beräkningen har varit till fördel för ERA, dvs. medfört ett lägre pris än om samtliga priser över den aktuella femtonårsperioden adderats. Emelleiiid kan inte uteslutas att den valda leverantören fått en jämförelsevis ännu stöire fördel av Luft­ fmisverkets berälmingssätt i denna del. Denna leverm1tör kan mycket väl, i likhet med ERA, ha inkluderat prisstegringar över den aktuella femtonårs­ perioden i det offererade priset. -Luftfmisverkets slutsats om att ERA, under utvärderingskriteriet "Price", har offererat ett högre pris än det för Luftfaiisverket bästa tänkbara priset och därigenom tagit en kalkylerad risk är felaktigt. I stället har otydligheterna i förfrågningsunderlaget gjort det omöjligt för ERA att över huvud taget göra en kalkyl avseende utfallet av det lämnade anbudet. För övrigt kan konstateras att en prisskillnad på drygt 1,2 mnkr mellan ERA:s och Sensis anbud får anses vara liten i en upphand­ ling där kontraktsvärdet är över 100 mnkr. ERA:s offererade pris har fullt ut varit jämförbart med det pris Sensis offererat. -De betydande fel Luft­ fartsverket begått vid utvärderingen har medfört att ERA erhållit en alltför låg poäng vilket väsentligt påverkat det slutliga resultatet i utvärderingen. Det kan inte uteslutas att även Sensis m1bud utvärderats på ett felaktigt sätt till nackdel för ERA. ERA skulle tilldelas kontraktet om utvärderingsresul­ tatet rättades i enlighet med vad ERA anfört om detta. -ERA ifrågasätter kravet på att offererat pris ska anges i anbudsgivarnas nationella valuta. Såvitt ERA kan förstå beror prisskillnaden mellan ERA:s och Sensis anbud om drygt 1,2 mnkr på en 01mälming av ERA:s offererade pris från tjeckis­ ka komna till svenska kronor. Det kan vidare konstateras att bedömningen av utv- ärderingskriteriet pris kan variera mycket (i det aktuella fallet med så mycket som 4 procent vid en jämförelse mellan ERA:s och Sensis m1bud) beroende på växlingskurserna en viss given dag. Det aktuella kravet har således fått stor betydelse för utgången i upphandlingen, till nackdel för ERA. Kravet avseende valuta är mycket ovanligt och kan inte anses vara Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOlVI 7379-10 I LINKÖPING relevant för den aktuella upphandlingen. Vidare kan den nackdel detta krav medfö1i för ERA knappast anses vara propmiionerlig i förhållande till nyt­ tan som kravet har im1eburit för Luftfa1isverket. Därmed torde ett sådant krav inte heller vara förenligt med proportionalitetsprincipen. Mot bak­ grund av hur den aktuella utvärderingsmodellen varit utformad, där bety­ delsen av er�juden kvalitet varit helt beroende av anbudsgivarnas pris, kan det vidare konstateras att det uppställda kravet har drabbat ERA i dubbla avseenden. Med hänsyn härtill har havet medfört att anbudsgivarna inte behandlats lika och därmed står det även i strid med likabehandlingsprinci­ pen. - I 4 kap. 3 § lagen om offentlig upphandling anges att en upphand­ lande myndighet vid ett förhandlat förfarande med föregående annonsering ska förhandla med anbudsgivarna om de anbud som de lämnat, för att an­ passa dessa till de krav som har angivits i annonsen om upphandling eller i förfrågningsunderlaget samt för att få fram det bästa anbudet i enlighet med reglerna i lagen om offentlig upphandling. Motsvarande krav får anses gälla även för de förhandlingar som sker i enlighet med LUF:s regler. Det står vidare helt klaii att den upphandla11de enheten, om den vä�jer att uppta förhandlingar med anbudsgivai-e, är skyldig att följa de gemenskapsrättsli­ ga principerna i 1 kap. 24 § LUF i allmänhet och principerna om likabe­ handling och transpai-ens i synnerhet. Att en upphandlande enhet är skyl­ dig att följa de allmäima gemenskapsrättsliga principerna vid ett förhandlat förfai·a11de innebär bl.a. att förhandlingar ska genomföras med så många anbudsgivare som är nödvändigt med hänsyn till de grundläggande kraven i 1 kap. 24 § LUF. Den upphandlande enheten har således en skyldighet att under hela upphandlingsprocessen upprätthålla och tillvarata den potentiel­ la konkurrens som finns att tillgå bland leverantörerna. Mot bakgrund av detta står det inte fritt för den upphandlande enheten att välja att förhandla endast med den eller de anbudsgivai-e som enheten av någon anledning kommit att föredra tidigt i uppha11dlingsprocessen. En upphandlande enhet hm- således inte laglig rätt att under en upphandling reducera antalet an•­ budsgivai-e som man förhandlai· med till en nivå som innebfu· att befintlig Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7379-10 I LINKÖPING konkun-ei1s mellan anbudsgivarna inte upprätthålls. Bara i undantagsfall, dvs. då inte tillräckligt många arbetsgivare uppfyller uppställda ekonomis­ ka och tekniska krav, kan den upphandlande enheten vä\ja att förhandla endast med en leverantör. Vad gäller den klassiska sektorn följer detta av EU-domstolens dom i mål C-138/08. Det kan härvid konstateras att EU­ domstolen med hänsyn till bl.a. likabehandlingsprincipens centrala bety­ delse, och en upphandlande enhets skyldighet att respektera denna, i tidiga­ re avgörande funnit att det saknas anledning att ge olika tolkning åt be­ stämmelser som hör till samma gemenskapsrättsliga område (jfr mål C- 513/99 och C-331/04). Att en upphandlande enhet är skyldig att även be­ träffande försö1:jningssektorema i alla stadier av upphandlingen iaktta såväl likabehandlingsprincipen som transparensprincipen är därtill sedan länge en etablerad uppfattning (jfr EU-domstolens dom i mål C-87/94). Det fak­ tum att mål C-138/08 avser den klassiska sektorn salrnar således betydelse vad beträffar den vägledning som domen ger avseende under vilka förhål­ landen Luftfartsverket i förevarande fall haft laglig rätt att frångå lik:abe­ handlingsprincipen i syfte att endast ge en leverantör chansen att förbättra villkoren i sitt anbud. - Varken LUF eller de föreskrifter som gäller för upphandlingen ger Luftfartsverket rätt att, på sätt som skett, utesluta kvali­ ficerade anbudsgivare från att delta i förhandlingar och endast förhandla med den anbudsgivare vars lösning Luftfartsverket på ett tidigt stadium ko1mnit att föredra. Då ERA har uppfyllt såväl de ekonomiska som de tek­ niska kraven skulle Luftfartsverket rätteligen i stället bjudit in även ERA till förhandlingar. Den omständigheten att så inte skett strider mot princi­ perna om likabehandling och transparens, och därmed mot LUF. - Av den förhandlingsinbjudan med dagordning som Luftfa1isverket har skickat till Sensis framgår vidare att förhandlingarna med anbudsgivaren har omfattat för upphandlingen avgörande falctorer, såsom priser och utplacering av sensorer. Luftfaiisverket har således efter mottagande av de initiala skrift­ liga anbuden valt ut en enskild anbudsgivare i syfte att förhandla om de villkor som utgjort utvärderingskriterium, och som därför har varit avgö- Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7379-10 I LINKÖPING rande för tilldelningen av kontraktet. Exakt vad som har avhandlats under de två dagar som förhandlingar förekommit mellan Luftfaiisverket och Sensis har inte vai·it möjligt för ERA att klarlägga då Luftfartsverket hai· underlåtit att upprätta mötesprotokoll från de båda förhandlingstillfällena. Det kan således inte heller uteslutas att förhandling har skett också beträf­ fande andra frågor eller sådana obligatoriska krav som under inga förhål­ landen är förhandlingsbara. - I en upphandling som den förevarande, där kontrakt tilldelas den leverantör som har lämnat det för den upphandlande enheten ekonomiskt mest fördelaktiga ai1budet, har åtskilligt fler faktorer än priset avgörai1de betydelse för vilken av ai1budsgivarna som ska tilldelas kontraktet. Vidare har, mot bakgrund av hur den aktuella utvärderingsmo­ dellen varit utformad, betydelsen av erbjuden kvalitet varit helt beroende av anbudsgivarnas erbjudna pris. Hade ERA givits samma möjlighet till förhandlingar kring samtliga de villkor som nämns i dagordningen hade självklmi ERA kunnat förbättra sitt ursprungliga anbud avseväii. Bland annat hade missförståndet avseende utplaceringen av sensorer på ett myck­ et enkelt sätt kunnat lösas. Genom att frånta ERA möjligheten att, på smn­ ma sätt som Sensis, förbättra de kvalitets- och prismässiga villkoren i sitt anbud, har Luftfmisverket på ett otillåtet sätt gynnat Sensis och därmed överträtt de grundläggande principerna om likabehandling och transparens i upphandlingen. - Luftfartsverkets påstår felaktigt att ERA:s anbud legat så långt från Sensis anbud att det varit meningslöst att förhandla med nå­ gon annan än Sensis. Im1ehållet i ERA:s och Sensis respektive anbud, upp­ handlingens omfattning samt de förutsättningar som gällt för val av leve­ rantör, kan vid tillämpning av LUF inte motivera ett sådant synsätt. Om Luftfa1isverket inte har misslyckats kraftigt i sina förhandlingar är det vi­ dm·e rimligt att anta att ursprunglig skillnad i pris och kvalitet, vid jämfö­ relse mellan de skriftliga anbuden, varit mindre innan de aktuella förhand­ lingarna givit avsett resultat till förmån för Luftfartsverket. Ställningsta­ gandet att inte förhandla med ERA kan inte heller motiveras av skillnaden mellan ai1buden avseende utplaceringar av sensorer då dessa skulle komma Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7379-10 I LINKÖPING att bli föremål för förhandlingar paiiema emellai1. Det vore därför ett rim­ ligt antagande hos Luftfartsverket att ERA:s av misstag föreslagna utpla­ cering av sensorer långt ute i havet eller ute i ödemarken vid en förhand­ ling skulle komma att förändras. Därmed hade också det av ERA offerera­ de priset kunnat förändras drainatiskt till förmån för Luftfartsverket. -Att såsom Luftfä.1isverket välja att förhai1dla med endast en av anbudsgivarna rörai1de faktorer som är avgörande för utvärderingen av anbuden är inte heller från den upphai1dlande enhetens synpunkt affärsmässigt. Det finns nämligen inget som säger att Sensis efter avslutad förhandlingsomgång f01isatt skulle anses erbjuda det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, om liknande förhandlingar upptagits med ERA. -Luftfartsverket har angivit att det inte fö1i några protokoll eller mötesanteckningar från förhandlingar­ na med Sensis, trots att förhandlingai·na har rört villkor som har varit av avgörande betydelse för utgången i upphandlingen. LUF innehåller inte några uttryckliga regler om att protokoll ska föras under förhandlingarna med ai1budsgivai·e. De grundläggande rättsprinciperna blir därför helt av­ görande för hur den upphandlande enheten ska och kan agera i detta avse­ ende. Principerna ska tillämpas i ljuset av allmän praxis inom upphand­ lingsområdet och målen med upphandlingsreglerna. -Principen om lika­ behandling innebär bl.a. att alla leverantörer ska ges samma möjlighet att kunna få en rättslig prövning av den aktuella upphai1dlingen. För att detta ska kunna ske krävs insyn i hur upphandlingen faktiskt gått till. För att sådan insyn ska kunna garanteras krävs bl.a. en noggraim dokumentation från den upphai1dlande enhetens sida av vad som hai· förekommit under förhandlingar med anbudsgivare. -En upphai1dlai1de enhet är skyldig att dokumentera skälen för sina beslut och vad som i övrigt har förekommit av betydelse vid upphandlingsförfarandet. Dokument som bör bevaras är bl.a. annons, anbud, �jänsteanteckningar avseende kontakter med leverantörer (t.ex. förhandlingsprotokoll), utvärderingsprotokoll och handlingar som utvisar motiven för val av anbudsgivare och leverantör respektive skälen för förkastande anbudsansökningar och anbud. Krnvet på dokumentation Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7379-10 I LINKÖPING av den upphandlande myndighetens beslut och vad som i övrigt framkom­ mit av betydelse vid upphandlingsförfarandet följer även av den allmäm1a skyldigheten för en myndighet att hålla arkiv. Det är således av yttersta vikt att den upphandlande enheten noggrant dokumenterar vad som fram­ kommer i en förhandling, om en anbudsgivare ska ha möjlighet att kontrol­ lera att principen om likabehandling har iakttagits. Protokoll ska därför föras vid sittande möte. I protokollet ska tydligt återges vad som har för­ handlats och vilka justeringar och alternativ som har diskuterats. Ett in­ gånget kontrakt kan aldrig ersätta ett protokoll över de förhandlingar som hållits i en förhandlad upphandling mellan den upphandlande enheten och den leverantör som slutligt har tilldelats kontraktet när det gäller att bereda övriga anbudsgivare möjlighet att kontrollera att genomförandet av för­ handlingarna skett i enlighet med LUF. - Sammanfattningsvis kan konsta­ teras att också den omständigheten att Luftfa1isverket inte har fört några protokoll eller mötesanteckningar från förhandlingarna med anbudsgivaren i sig utgör en sådan allvarlig öve1irädelse av principerna om likabehandling och transparens, och därmed 1 kap. 24 § LUF, att upphandlingen även på denna grund ska göras om. Mot bakgrund av att förhandlingarna enligt dagordningen rört för upphandlingen helt avgörande faktorer som priser och utplacering av sensorer kan ERA emellertid konstatera att Luftfarts­ verkets påstående att syftet med förhandlingarna varit att "finslipa detaljer" inte framstår som öve1iygande. ERA har inte haft möjlighet att utreda ex­ akt vad som har avhandlats under de förhandlingar som under två dagar pågått mellan Luftfa1isverket och aiman ai1budsgivare, eftersom Luftfaiis­ verket underlåtit att upprätta mötesprotokoll från dessa båda förhandlings­ tillfällen. -I artikel 1.3 i rådets direktiv 89/665/EEG (rättsmedelsdirekti­ vet) anges att medlemsstat ska se till att prövningsförfarandena ska vara tillgängliga för var och en som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst avtal och som har skadats eller riskerat att skadas av en påstådd över­ trädelse av upphandlingsreglerna. Artikeln har i Sverige införlivats i 16 kap. 1 § LUF. - Kraven på risk för skada är mycket lågt satta och avser Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7379-10 I LINKÖPING närmast fall där en domstol enkelt och utan större utredning omedelbart kan konstatera att sökanden inte ens riskerar någon skada, t.ex. av det skä­ let att kvalificeringskraven ej uppfyllts. Det är således inte alls meningen att förvaltningsrätten i detta fall ska göra någon egen utredning kring san­ nolikheten för risk för skada och det är för övrigt omqjligt för förvaltnings­ rätten redan av det skälet att varken förvaltningsrätten eller ERA har till­ gång till Sensis fullständiga anbud. - Den felaktiga utvärderingen av ERA:s anbud har i1meburit en uppenbar risk för skada för ERA. Av de fel som ERA redogjmi för i målet framgår att ERA rätteligen ska tilldelas högre poäng. Av fast EU- och kammarrättspraxis framgår, att om en upp­ handlande myndighet tillämpat en utvärderingsmodell som inte uppfyller LUF:s krav på öppenhet, kan det inte krävas att sökanden i en överpröv­ ningsprocess gör sannolikt att denne hade vrumit kontraktet, för det fall att utvärderingsmodellen varit annorlunda utformad. Det beror på det enkla förhållandet att det är omöjligt att förutsäga hur anbud skulle ha utformats om anbudsgivarna känt till den utvärderingsmodell myndigheten tillämpat. - Om förvaltningsrätten till någon del skulle filma att Luftfartsverket inte efterlevt de krav som följer av LUF står klart att ERA:s risk för skada är fullt tillräcklig för ett bifall till yrkade åtgärder enligt LUF. Det är under inga förhållanden fråga om en "okynnestalan" och det ter sig inte rimligt att öveiirädelser av LUF av nu aktuellt slag ska kunna ske "ostraffat". Be­ stä1mnelserna rörande skada har tillkommit som ett skydd för leverantörer och ska ges vidast möjliga tolkning enligt principen att rättigheter baserade på EU-rätten ska tolkas extensivt. Bestämmelser ska också tolkas i ljuset av det grundläggande syftet med de gemenskapsrättsliga reglerna om of­ fentlig upphandling. Utan tvekan är bestämmelserna utforn1ade till fördel för de upphandlande myndigheterna. Det skulle utgöra ett brott mot såväl EUR-fördraget som rättsmedelsdirektivet om förvaltningsrätten, vid kon­ staterande av överträdelse av LUF, ändå skulle låta Luftfartsverket fortsätta och avsluta upphandlingen. Det saknas i så fall effektiva rättsmedel vid öveiirädelser av LUF. - Det följer av bl.a. rättsfallet RÅ 2005 ref. 47 att Sida 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7379-10 I LINKÖPING domstolen vid en överprövning, oavsett hur yrkandet i ansökan utformats, har att välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller rättas. Det ankommer således på rätten att avgöra vilken åtgärd enligt LUF som är lämplig. -ERA har åberopat även andra rättsfall än de som angivits ovan. Luftfartsverket anför till stöd för sin talan bl.a. följande. I förfrågningsun­ derlaget anges tydligt att utvärderingen görs mot det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet, där kriterierna står i fallande ordningsföljd med priset som främsta utvärderingskriterium. Den utvärderingsmodell Luftfaiisver­ ket använt sig av kallas "Comparative Cost" och innebär att priset läggs samman med ett fiktivt pris som ges för hur väl anbudsgivaren i övrigt uppfyller olika delkriterier. Ma11 får fram det fiktiva priset genom att i en formel rälma om poängsumman till ett fiktivt pris som sedan läggs sainman med anbudspriset. Resultatet blir ett jän1förelsepris där lägst pris vinner. Jämforelsepriset är absolut och inte relativt i förhållande till de andra an­ buden. Det fiktiva prispåslaget som vunna poäng ger beräknas på så sätt att man från maximala 150 poäng drai· ifrån de givna poängen. Resultat divideras med maximala möjliga poäng och adderas med faktorn 1. Denna siffra multipliceras med det offererade priset. Vid maximala poäng leder detta till att offererat pris multipliceras med 1, dvs. jämförelsepriset be­ nämnt "Comparative Cost" blir inte högre än det offererade priset. För den som får lägre poäng i utvärderingen leder de1ma modell till ett högre "Comparative Cost". - Det är uppenbaii att maximala 50 poäng för "tek­ nisk lösning" väger tyngre i Luftfartsverkets viktning än maximala 10 po­ äng för "Reservations and conditions from supplier". Detta har tydligt be­ skrivits och exemplifierats i förfrågningsunderlaget. Eftersom priset väger tyngst i utvärderingen ska priset få en hävstångseffekt vid användning av jämförelseprismodellen. Omvänt gäller att övriga poängavdrag inte får sanm1a genomslagskraft i utvärderingen vid lägre offererat pris. -För att uppfylla kravet på transparens films hela den matematiska formeln återgi­ ven i förfrågningsunderlaget. Härigenom ges anbudsgivaren möjlighet att Sida 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7379-10 I LINKÖPING själv räkna ut vilka möjliga utfall som kan förekomma och vad en kvali­ tetsbrist med åtföljande lägre poäng får för konsekvenser för jämförelsepri­ set. -Eftersom det är fråga om en funktionsupphandling avseende kom­ plex och ny teknik kan Luftfartsverket inte i förväg ange exakt vilken tek­ nisk lösning som konuner att poängsättas högst annat än i termer av att den bästa tekniska lösningen bedöms vara en viktig del som bidrar till det eko ­ nomislct mest fördelalctiga anbudet. Det vore därför fel av Luftfmisverket att i detalj specificera vilken teknisk lösning som ger högst poäng. En så­ dm1 sak kan först värderas när det blir känt vilken teknisk lösning som fak­ tiskt erbjuds av m1budsgivama. Det är inte rätt av ERA att påstå att Luft­ fartsverket har stor kompetens på detta område. Tväiiom är det Luftfarts­ verkets avsilct att ge utrymme för leverm1törerna att erbjuda sitt tekniska kunnande på 01mådet. Det skulle annms leda till att gmmnal känd teknik skulle premieras av Luftfartsverket på bekostnad av nya lösningar och som inte är särskilt kända för Luftfartsverket. Det är begränsande för Luftfa1is­ verket i rollen som inköpme och brukare att i detalj ange en telmisk lösning som inte är optimal, jämfört med att låta leverantörerna lärrma förslag som till slut im1ebär det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. -KammmTätten i Stockholm har i dom den 3 juli 2009 i mål nr 3014-09 mycket tydligt re­ dogjort för vilka krav som bör ställas på en upphandlande enhets val av upphandlingsmetod, förfrågningsunderlag och utvärdering. Enligt domen går det utmärkt att i en funktionsupphandling vikta tilldelningskriterierna så att deras poängbrister räknas om i ett prispåslag. KmnmmTätten hänvi­ sade till ett yttrande av Konkurrensverket och till ett uttalande av Reger­ ingsrätten. -Luftfa1isverkets kostnader för uppförm1de av nya master och för nya arrendeavtal är inte inrälmade i det pris som leverantörerna offere­ rar. Det har tydligt betonats att det vid utvärderingen ska premieras om leverantören nyttj m få sensorplatser och befintlig infrastruktur. Sensis tek• niska lösning skiljer sig från ERA:s på så sätt att täckningskravet uppfylls med färre sensorer och lösningen i stort ansluter sig befintliga master och torn. Genom att mwända komponenter som tagits frmn särskilt för detta Sida 20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7379-10 I LINKÖPING projekt har Sensis kunnat offerera en lösning som uppfyller de av Luft­ fartsverket ställda kraven. Dessa komponenter visar bättre prestanda än övriga anbudsgivares utrustning vilket gör att Sensis kan uppnå saimna kravuppfyllnad med ett avsevfui mindre antal sensorplatser. - De aktuella sensorerna omfattar en utrustning av ungefär en flyttkartongs storlek samt en antem1. Det fu· tekniskt enkelt att fästa denna utrustning på befintliga mobiltelefonmaster, höga byggnader och andra platser där antem1er redan finns. Däremot är det 01nfattai1de, tidskrävande och dyrt att teckna avtal med oftast privata fastighetsägare om anläggningsa1Tenden för att kunna uppföra nya antennmaster, dra fram el och bygga tillfa1isvägar till lämpliga platser. Kostnaden för vai::je sådan anläggning kan grovt uppskattas till 150 000-300 000 kr. Då ERA:s förslag på lösning inte förlitar sig på exi­ sterande anläggningsplatser för flertalet av täckningssimuleringaina kan Luftfartsverket inte annat än uppfatta detta som att infrastrukturkostnaden för en uppbyggnad av systemet är betydande. Av platsvalen är 106 st. re­ dovisade som teoretiska/imaginära platsval ("national sites"). Det stö1Te antalet anläggningsplatser för i ERA:s fall initialt med sig betydande extra­ kostnader i form av utgifter för anpassningar för tillgång till utrymme, kraftförsö1:jning och datakornnrnnikation, även om det går att utnyttja be­ fintliga anläggningsplatser. Nyetableringskostnaden för en enda helt ny anläggningsplats kai1 uppskattas till 300 000-500 000 kr. ERA tar en stor risk när man föreslår placering av sin utrustning på orealistiska platser som man sedan förväntar sig ska bli föremål för en diskussion. Även om ERA:s utplacering skulle kunna förbättras vid några enstaka platser, innebär ERA:s ai1bud ett större antal utplaceringar än Sensis och det även på helt oförberedda platser. -Angående simulering av anbuden gjordes poängav­ drag för tidigare beskriven bristande simuleringskvalitet. ERA:s ai1bud förutsätter nämligen för bästa tekniska täckning en placering av sensorer, dvs. anläggningar, på platser som endast är teoretiskt tillgängliga. Bland annat har ERA föreslagit placering av en hög ante11nn1ast på Pajalas flyg­ plats och ute i havet. En sådan placering fu· omöjlig. En kompromissvis Sida 21 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7379-10 I LINKÖPING vald alternativ placering på en rimlig plats vid havet eller i Pajalaområdet leder därför till sämre prestanda än vad som teoretiskt kan uppnås när man placerar sensorer helt utan hänsyn till om det byggnadstekniskt är möjligt att uppföra dem just där. Detta gäller även för ett antal andra platser som föreslagits av ERA. - ERA påstår att studier av Sensis teknologi visar att den inte är i närheten av ERA:s tekniska lösning. Luftfmisverket är inte bekant med sådana studier eller med vem som skulle ha genomfört dem. De tycks inte vara publicerade någonstans. Sensis anbud har noga utvärde­ rats av Luftfartsverkets tekniska personal. Därvid har man funnit att det uppfyller Luftfartsverkets tekniska laav på täckning. Luftfartsverket skulle inte kumia acceptera ett anbud som inte uppfyllde kraven på den typ av verksamhet som Luftfartsverket bedriver. Allt operativt nyttjande av sy­ stemen kräver dessutom godkännande av tillsynsmyndigheten, Transport­ styrelsen. Med tanke på hur denna process är uppbyggd skulle Luftfarts­ verket aldrig föreslå eller få godkännande för ett systern som inte uppfyller kraven på täckning. - Beträffande operationella bör-krav tilldelades både ERA och vald leverantör samma poäng, 30 av 40 möjliga, eftersom båda uppfyllde nästm1 alla dessa krav. Resultatet visar att bedömningskriteriema ej funnits för att skapa utrymme för att kunna göra en godtycklig bedöm­ ning då alla anbudsgivare tilldelats samma poäng. För att ytterligare för­ tydliga detta ska tilläggas att alla anbudsgivare har visat maximal kravupp­ fyllnad i den matris som fö�jt med förfrågningsunderlaget. Luftfa1isverket har dock inte kmmat verifiera dessa uppgifter genom anbudsgivarnas simu­ leringskartor och har därför valt att vara restriktiv i sin bedörm1ing. -Kra­ vet avseende kommersiella villkor som kunde rendera 20 poäng är uppde­ lat i två avsnitt. Tio poäng kunde ges för suppo1i- och underhållsavtal ("Support and Maintenance Contract"). Vidare kunde tio poäng ges för maximal uppfyllnad av bör-krav i avtalsutkastet ("Draft Contract"). I den första delen fick ERA fem poängs avdrag för följande brister: ERA ställde krav på tvistelösning i USA. Trots att det framgick av förfrågningsunderla­ get att Luftfa1isverket föredrog en faktura två gånger per år, önskade ERA Sida 22 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7379--10 I LINKÖPING fakturera en gång om året. ERA krävde att Luftfartsverket skulle iaktta sekretess för den händelse dess system skulle visa sig vara behäftat med fel och brister. I den andra delen fick ERA även fem poängs avdrag för att man omformulerat flera klausuler i Luftfa1isverkets kontraktsförslag. ERA hade här även krav på sekretess till nackdel för Luftfaiisverket. ERA ställ­ de vidare krav på rätten till data som emanerade ur driften. Slutligen gilla­ de inte ERA bör-kravet avseende att Luftfartsverket skulle hållas skadelöst vid krav från tredje man vid eventuellt immaterialrättsligt intrång. Det är viktigt för Luftfmisverket att sekretess inte ska föreligga för uppgifter om systemets funktion i daglig drift. Nfuru1as bör Luftfartsverkets i lag regle­ rade skyldighet att rapportera till Transportstyrelsen vid bl.a. driftavbrott i systemen. Det är dessa brister som renderade ERA ett avdrag om smnman­ lagt 10 poäng. Luftfa1isverket vill dock även framhålla att omräknat till ett jämförelsepris utgör detta poängavdrag endast 6-7 procent av jämförelse­ priset. Det är således fel av ERA att påstå att detta är en femtioprocentig förlust av totalpoängen. Anbud med avsteg från Luftfartsverkets avtalsför­ slag i kommersiellt hänseende innebär nästan alltid särnre villkor för Luft­ fmisverket. -Prisberälmingen har skett utifrån de delar som specificerats i punktlista i förfrågningsunderlaget. De andra anbudsgivarna har inte särre­ dovisat kostnaden för "Associated services för testsystemet". För att få en rättvis prisjämförelse har Luftfartsverket gj01i en totalprisberälming av anbuden. Det skulle vara orättvist mot övriga anbudsgivare att, såsom ERA hävdar, ta bort ERA:s pris för "Associated services för testsystemet". De andra anbudsgivarna har nämligen inkluderat denna kostnad i sina a11buds­ priser. Luftfaiisverkets sätt att berälma kostnaden för support- och under­ hållsavtal (CLS) har inte missgynnat ERA. Utifrån ERA:s anbud har Luft­ fmisverket multiplicerat priset med 15 år. Så har även gjorts med Sensis anbud. Emellertid har Sensis offererat ett fast pris för hela femtonårsperio­ den medan ERA har offererat uppdelade och högre priser för följande två femårsperioder. Luftfartsverket har utgått från ERA:s priser för den första femårsperioden och därmed inte missgynnat ERA. -Med option menas Sida 23 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7 3 79-10 I LINKÖPING inte valfria system. Upphandlingen innebär i grunden viss leverans be­ nämnd Stockholm och Kiruna (ungefär de geografiska områdena) medan Luftfmisverket har begärt option för leverm1s till resterande delar av landet. Områdena är beskrivna i förfrågningsunderlaget. Optionerna är lika bin­ dande för leverantörerna som de system som upphandlingen initialt omfat­ tm· och därför är priset på optionerna medräknade vid utvärderingen. Luft­ fmisverket önskar inte dela upp det slutliga systemet på olika leverantörer och olika tekniska lösningar. Det är anmärkningsväii att ERA som en av de ledande leverantörerna på området under anbudsfasen inte har undersökt potentiella platser för sensorer. -Luftfartsverket har inte begärt anbud i några "exotiska" valutor utan i de valutor som står anbudsgivmna närmast, dvs. deras egna hemländers valutor. Orsaken till detta är rent affärsmässig då Luftfartsverkets egna kostnader för valutasälaing är mycket låga och kända för Luftfartsverket medan motsvarande valutasälaing hos leverantö­ rerna vid en am1an valuta skulle kunna leda till ett högre pris för Luftfarts­ verket. Att låta anbudsgivarna själva välja valuta kan inte anses mer rättvist och innebär i realiteten att anbudsgivama själva får möjligheten att hantera valuta.risken, något Luftfmisverket velat undvika. Krav på en specifik valu­ ta medför inte heller att man kan utesluta att någon am1an leverantör för­ fördelas. Det står alltid vmje leverantör fritt att företa dispositioner i syfte att sälaa sin egen valuta mot förändringm· i kursen. Luftfmisverket hm· vär­ derat anbudsgivamas valutors värde, dvs. anbudens pris vid dagen för an­ budens öppnm1de. Det var affärsmässigt korrekt av Luftfartsverket att hm1- tera valutafrågan på det sätt som skedde i syfte att ge det för Luftfmisver­ ket mest fördelaktiga priset. -I förfrågningsunderlaget har tydligt angivits att fråga är om en förhandlad upphandling men att anbud km1 antas även utan förhandling. Det är upp till varje leverantör att ta till vara sina egna intressen i en upphandling. Utgångspunkten för upphandling är att leveran­ tören endast har en chans att lämna anbud och det ska vara leverantörens bästa anbud. Leverantören ska kum1a rälma med att anbudet blir utvärderat i det ursprungliga skicket. Förhandlingar ska inte syfta till att nya anbud Sida 24 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7379-10 I LINKÖPING lämnas. ERA har genom att inte från bö1:jan lämnat sitt bästa anbud, och dessutom genom att anta att Luftfa1isverket skulle inbjuda till förhandling, tagit en stor risk att förlora upphandlingen. Luftfa1isverket valde att för­ handla med Sensis för att dess anbud var det för Luftfmisverket med god marginal mest ekonomiska anbudet. Sensis försprång var så avsevärt att det inte frmnstod som meningsfullt att förhandla med andra anbudsgivare. I en förhandlad upphandling av detta slag är det korrekt och affärsmässigt att göra så. Förhandlingens syfte var att finslipa detaljer. Avsikten med för­ handlingen var inte att spela ut olika anbudsgivare i syfte att få ett annat utvärderingsunderlag än det som framgår av anbuden. Luftfa1isverket kan intyga att ingen förhandling skett om obligatoriska krav eller dylikt. Det som avhandlats är kontraktsformuleringar och slutliga prisjusteringar men mestadels information för att säkerställa att Luftfartsverket uppfattat leve­ rantörens anbud på ett korrekt sätt. Luftfmisverket hm· dim·efö1i alla all­ männa handlingar i upphandlingen. Däremot kan Luftfa1isverket med hän­ syn till affärssekretessen inte lämna ut detaljema från dagordningen för förhandlingen. Av utlämnade dagordningsrubriker frmngår vilka ämnen förhm1dlingen skulle omfatta. Resultatet av förhandlingen återspeglas i kontraktet. Något särskilt protokoll behövs således inte. - Upphandlingen är inte behäftad med sådana brister att den ska rättas eller göras om. Åbe­ ropade rättsfall bekräftar att Luftfa1isverkets förfrågningsunderlag inte uppvisar brister som har lett till skada för ERA vid utvärderingen. ERA har därför inte lyckats visa att ERA lidit eller kan komma att lida skada om upphandlingen får genomföras med Sensis som leverm1tör. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET I 1 kap. 24 § LUF anges att upphandlande enheter ska behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propo1iionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § första stycket LUF framgår bl.a. följande. Om den upp­ handlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. Sida 25 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7379-10 I LINKÖPING 24 § eller någon annan bestämmelse i de1ma lag och detta har medfö1i att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I målet har beträffande föremålet för upphandlingen framkommit bl.a. föl­ jande. Upphandlingen avser utrustning för flygövervalming med den funk­ tionen att flygplans rörelser i luften kan övervalrns så att avstånd mellan flygplan kan vidmakthållas. Utrustningen ska också möjliggöra beräkning av i vilken ordningsföUd och på vilka kurser start och landning ska ske på respektive flygplats. Fråga är om en funktionsupphandling och Luftfarts­ verket har därför inte föreskrivit någon specifik teknisk lösning utöver att utrustningen ska följa industristandarden för WAM--system. WAM nyttjar en teknik som kallas multilateration. Den bygger på att ett antal sensorer (mottagare/sändare) på marken tar emot flygplans transpondersignaler. Baserat på tidsskillnaden när en signal når respektive sensor kan systemet räkna ut ett flygplans position. I förfrågningsunderlaget har genom marke­ ringar på kartor presenterats ett stort antal presumtiva anläggningsplatser i form av befintliga master, höga byggnader och andra installationer i syfte att underlätta för anbudsgivare att hitta lämpliga anläggningsplatser och samtidigt nyttja befintlig infrastruktur. Enligt förfrågningsunderlaget ska för anbudsutvärderingen gälla bl.a. föl­ jande. 1 5 . 1 EVALUATION CRITERIA LFV will award the Contract to the tenderer, whose tender has been determined to be substantially responsive and the economically most advantageous in terms of the follow­ ing criteria - in descending order of priority: I . Price (total cost of delivery) 2. Technical Solution (50 quality points) 3 . Compliance with Operational Should requirements (40 quality points) 4. Compliance with Technical should requirements (10 quality points) Sida 26 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7379-10 I LINKÖPING 5 . Commercial Terms and Conditions (20 quality points) 6. Reservations and conditions from contrnctor (20 quality points) 7. Delivery Time ( 1 0 quality points) Note 1 that mandatory (shall) requirements must be met in order for the tender to be de­ termined as being substantially responsive. Tenders that do not comply with all mandatory (shall) requirements will not be further evaluated. Note 2 that the described evaluation mode! is hypothetical and used for selection of the winning tender only. It shall not be construed to reflect the exact scope that will be pur­ chased by LFV in terms of functions, hardware, software etc. 1 5.2 EVALUATION MODEL The evaluation of tenders will be carried out in accordance with following mode!: Price * ( 1 + ((maximum quality points - acquired quality points)/maximum quality oints) = Com arative Cost Tenders will acquire quality points in the evaluation criteria stated above (except price). Maxium quality points are 150 (50+40+10+20+20+10 in accordance with the priority order). The tender with the lowest Comparative Cost will be deemed the economically most ad­ vantageous. Iftwo or more tenders get the same Comparative Cost, LFV will award the contract to the tenderer with the lowest offered total cost of de!ivery. Examp le In the example below Tender 2 has a lower Comparative Cost and will be awarded the contract. Price Technical solution Operational should requirements Technical should Requirements Tender 1 1 000 000 SEK 20 of 50 points 10 of40 points 10 of 10 points Tender 2 1 200 000 SEK 50 of 50 points 20 of40 points 1 0 of l 0 points Commercial terms Reservations Delivery time 20 of 20 points 10 of20 points 10 of 10 points 1 000 000 * (1+(150- 80)/150) = 1 000 000 * 1,45 1 450 000 SEK 20 of20 points 20 of 20 points 10 of 10 points 1 200 000 * (1+(150- 130)/150) = 1 200 000 * 1,13 1 360 000 SEK Comparative Cost 1 5 .3 DESCRIPTION OF EVALUTATION CRITERIA Price The calculation of the total cost of delivery will be based on the total price ofthe WAM Project as described in 16.1 "Scope ofSupply" and 16.2 "Options". For line item 5: 1 annual fee for the proposed Support and Maintenance contract, the cal­ culation will include the total annual fees for fifteen ( 1 5) years following the end of the warranty . Sida 27 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7379-10 I LINKÖPING For line item 5:2 and 5:3 hourly fees for consultant support the calculation will assume a total scope of 7 500 hours of consultant support ordered. Technical Solution Quality points are given based on how favourable overall the proposed solution is deemed to be for LFV. The evaluation takes into account among other things that: • • • LFV considers it an advantage if the system features characteristics that allow for easy, rapid and flexible deployments/installations. The proposed solution is deemed not good for LFV The proposed solution is deemed not acceptable for LFV Av tilldelningsbeslutet med tillhörande handlingar framgår att ERA:s och Sensis anbud erhållit poäng enligt följande. LFV considers it an advantage if the performance requi.rements can be met with as few receiver and transmitter sites as possible. LFV considers it an advantage ifthe proposed location oftransmitter and tran­ sceiver units coincides with sites suppmied by an existing infrastructure. Evaluation The proposed solution is deemed very favourable for LFV The proposed solution is deemed good for LFV Intentionally not used The proposed solution is deemed accepta- ble for LFV Quality points 50 40 30 20 10 0 ERA Sensis Technical solution 20 of 50 points 40 of 50 points Operational should requi- rements 30 of40 points 30 of 40 points Technical should require- ments 10 of 10 points 10 of 10 points Commercial terms 10 of20 points 20 of20 points Delivery time 20 of20 points 20 of20 points Reservations 10 of 10 points 5 of I O points Sida 28 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7379-10 I LINKÖPING Förvaltningsrättens bedömning För att åtgärd enligt 16 kap. 2 § första stycket LUF ska kunna komma i fråga krävs dels att upphandlingen är felaktig, dels att felaktigheten med­ fö1i att sökanden lidit eller kan komma att lida skada. ERA har angripit Luftfartsverkets upphandling på en rad olika punkter avseende utvärderingsmodell, förfrågningsunderlaget i övrigt, utvärdering och förhandling. Om upphandlingen genomfö1is i enlighet med upphand­ lingsrättsliga regelverket menar ERA att dess anbud hade varit det ekono­ miskt mest fördelaktiga för Luftfa1isverket. ERA anser sig ha lidit eller riskerat att lida skada till fö\jd av angivna felaktigheter. Luftfartsverket, som anser att upphandlingen inte är felaktig, har invänt att ERA inte hade kunnat komma i fråga som leverantör eftersom ERA inte lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Främst har detta enligt Luftfartsverket berott på att ERA, jämfö1i med vinnande leverantören Sen­ sis, erbjudit högre anbudspris och ett system som vid utvärderingen av kri­ teriet "Technical Solution" förtjänat lägre poäng med hänsyn till att syste­ met omfattar ett större antal sensorer och till att helt oförberedda platser måste tas i anspråk för installation. ERA har enligt Luftfartsverket inte kunnat lida skada. När den upphandlande enheten, som i förevarande fall, i upphandlingen tillämpar tilldelningsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, ska enligt 12 kap. 1 § LUF vid bedömningen av anbudet hänsyn tas till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kost­ nadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. Av 12 kap. 2 § LUF fö\jer att den upphandlande enheten ska ange hur sådana kriterier kommer att viktas. Endast om det Sida 29 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7379-10 I LINKÖPING enligt upphandlande enheten inte är möjligt att ange viktningen av de olika la-iterierna ska dessa anges i fallande prioritetsordning. ERA gör gällande att Luftfmisverket inte viktat de utvärderingskriterier som valts. Det av Luftfartsverket i detta sammanhang åberopade kammar­ rättsavgörandet saknar enligt ERA relevans. ERA framhåller därvid bl.a. att den av Luftfartsverket valda utvärderingsmodellen leder till att likabe­ handling av anbudsgivarna inte km1 uppnås eftersom de1ma medför olika prispåslag för kvalitetsbrister även om anbuden tilldelas exakt lika många kvalitetspoäng. Vidare anför ERA att utvärderingsmodellen i kammanätts­ avgörandet iimebm· att valda kvalitetskriterier viktats inbördes genom an... givande av procenttal för varje kriterium, något som inte nu är fallet. ERA anser även att det inte ska krävas att viktningen frmnräknas av anbudsgiva­ re genom olika simuleringar. Vidare har ERA anfö1i bl.a. följande. Efter­ som det har varit oklaii hur de inkonma anbuden skulle komma att åsättas poäng för beräkningen av "Comparative Cost" har det inte fmmits någon möjlighet för anbudsgivai·na att i förväg beräkna det poängmässiga utfallet av sina respektive anbud. Det har saknats möjlighet för ERA och övriga ai1budsgivare att utforma ett konkurrenskraftigt anbud. Luftfmisverket har i praktiken förebehållit sig en fri prövningsrätt av anbuden. Att den tilläm­ pade matematiska formeln angivits i förfrågningsunderlaget förändrar inte det förhållandet att förfrågningsunderlagets otydlighet utgör en allvarlig öve1irädelse av LUF:s krav på transparens och likabehandling. Luftfartsverket anser sig ha viktat utvärderingskriterierna med priset som tyngst vägande. Vidare framhåller Luftfartsverket att hela den matematiska formeln films återgiven i förfrågningsunderlaget vilket ger anbudsgivaren möjlighet att själv rälrna ut vilka möjliga utfall som kan förekomma och vad en kvalitetsbrist med åtföljande lägre poäng får för konsekvenser för jämförelsepriset. Sida 30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7379-10 I LINKÖPING Senare i processen synes ERA ha intagit ståndpunkten att viktning i och för sig skett men att denna blivit känd först efter anbudsutvärderingen. Förvaltningsrätten kan först konstatera att Luftfa1isverket i förfrågningsun­ derlaget på ett tydligt sätt beskrivit vald utvärderingsmodell -"Comparati­ ve Cost" - och givit exempel på dess tillämpning, vilket redovisats ovan. Modellen im1ebär att anbudspriset läggs samman med ett fiktivt pris, som grundas på "quality points" utifrån hur väl anbudet i övrigt uppfyller olika utvärderingskriterier. Det anbud med lägst jämförelsepris ska anses vara det ekonomiskt mest fördelaktiga. Beträffande valda utvärderingskriterier utom "Price" - kan anbud erhålla maximalt 10, 20, 40 eller 50 "quality points". Det kriterium som kan ge högst 50 poäng har således en i förväg bestämd högre vikt i förhållande till det som kan ge högst 40 poäng och de som kan ge högst 20 respektive I 0 poäng. Motsvarande gäller övriga kriterier som kan ge högre poäng än ett amiat. De kriterier enligt vilka ett anbud ska erhålla "quality points" får således anses viktade inbördes. Det prispåslag de sammanlagda kvalitetspoängen ska leda till ska beräknas enligt en på förhand känd och i förfrågningsunderlaget angiven formel, som är enkel att tillämpa. Av denna föUer att övriga kriterier -vid en till­ lämpning i praktiken - tillsammans inte kan uppnå samma vikt som eller högre vikt än kriteriet "Price". Även om det i förfrågningsunderlaget angivits att anbud ska bedömas i förhållande till utvärderingskriterierna " in descending order of priority" finner förvaltningsrätten att en tillämpning av vald utvärderingsmodell kommer att medföra en inbördes viktning dels mellan de kriterier som ska ge "quality points", dels mellan dessa sammantagna och kriteriet "Price". Förvaltningsrätten fim1er även att utvärderingsmodellen är förutsägbar och Sida 31 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7379-10 I LINKÖPING garanterar att samtliga anbudsgivare behandlas lika och samtidigt får möj­ lighet till nödvändig grad av insyn. Att modellen kan medföra olika pris­ påslag vid saimna poäng föranleder inte någon amian bedömning. Vidare kan utvärderingsmodellen enligt förvaltningsrätten inte på något avgörai1de sätt anses avvika från vad som tidigare godtagits av domstolarna (jfr av Luftfartsverket åberopat avgörande, I(aimnarrättens i Stockholm dom den 3 juli 2009 i mål nr 3014-09). Eftersom utvärderingsmodellen sålunda enligt förvaltningsrätten kan god­ tas medför inte de1ma att upphandlingen är felaktig på ett sätt som utgör grund för åtgärd enligt 16 kap. 2 § första stycket LUF. ERA har även gj01i gällande att förfrågningsunderlaget är otydligt och inte ger tillräcklig ledning för hur ett konkurrenskraftigt anbud ska utformas. Efter "Price" väger utvärderingskriteriet "Technical Solution" tyngst. Det är beträffande detta kriterium ERA förlorat flest poäng. Skillnaden mellan ERA:s och Sensis anbud är också som störst i detta avseende, 20 poäng. I fråga om "Teclmical Solution" frai11håller ERA att det i förfrågningsw1- derlaget ai1ges tre exempel på omständigheter som Luftfartsverket "among other things" kommer att beakta. ERA anser att Luftfaiisverket härigenom förbehåller sig fri prövningsrätt, som ytterligare utvidgas genom en oklar poängskala. Enligt ERA framgår inte vad som krävs för att erhålla viss poäng. Vidare anför ERA bl.a. fö�jande. Luftfartsverket hade t.ex. kmmat tillämpa en tydlig poängsättning utifrån antalet sensorer i en viss offererad teknisk lösning i förhållande till antalet sensorer i den offererade tekniska lösning med det lägsta ai1talet sensorer. En sådan poängsättning skulle ha vai·it transparent och förutsebar. Det faktum att fråga vai·it om en upphand­ ling av vissa funktioner innebär inte att Luftfartsverket inte har haft att ställa upp klara, tydliga och förutsebara krav beträffande funktionerna i Sida 32 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7379-10 I LINKÖPING förfrågningsunderlaget. Kraven kan inte sättas lägre på grund av att upp­ handlingen har avsett komplex och ny teknik. I stället måste de funktioner som den upphandlande enheten efterfrågar preciseras i förfrågningstmder­ laget. För det fall en upphandlande enhet efterfrågar innovativa lösningar måste också preciseras vad som anses vara innovativt så att kravet på lika­ behandling inte riskerar att åsidosättas. För en så resursstark och erfaren upphandlare som Luftfartsverket torde sådana preciseringar med relativ lätthet låta sig göras. Det kan ifrågasättas om av S ensis erbjuden telrnisk lösning uppfyller ställda krav. Luftfa1isverket framhåller att det i förfrågningsunderlaget särskilt angivits att det ska premieras om befintliga och få sensorplatser nyttjas och om sy­ stemet medger enkel, snabb och flexibel användning/installationer. Vidare anför Luftfartsverket bl.a. följande. Eftersom det är fråga om komplex och ny telrnik hade det varit fel att i detalj specificera hur leverantörens telrnis­ ka lösning ska se ut för att erhålla höga poäng. I annat fall lämnas inte nå­ got utrymme för alternativa, innovativa och moderna lösningar, och där­ med mera prisvärda lösningar. Detta im1ebär att Luftfartsverket i sin utvär­ dering måste ges utrymme för en gradering av anbud som alla uppfyller de grundläggande kraven men som skiljer sig åt beträffande mängden m1ten­ ner och de platser de bör placeras på, komplexitet, underhållskostnader etc. Vilken teknisk lösning som ger högst poäng kan man först fastställa när man får se vilken teknisk lösning som faktiskt erbjuds av m1budsgivarna. ERA:s tekniska lösning med flera sensorer på nya platser skulle medföra stora kostnader dels för nyetablering av anläggningsplatser, dels under sy­ stemets livslängd. Luftfmisverket skulle inte kunna acceptera ett anbud som inte uppfyllde kraven på den typ av verksamhet Luftfmisverket bedri­ ver. Tillsynsmyndigheten skulle aldrig godkänna ett system som inte upp­ fyller kraven på täckning. Sida 33 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7379-10 I LINKÖPING Förvaltningsrätten konstaterar att det av förfrågningsunderlaget framgår att det anses fördelaktigt att funktionskrav kan uppnås med så få mottagar­ och sändarplatser som möjligt, att föreslagna platser för sändare och mot­ tagare harmonierar med de platser som har befintlig infrastruktur och om systemets utformning tillåter enkel, snabb och flexibel implementering och installation. Luftfartsverket har i yttranden beskrivit fördelarna med en teknisk lösning med färre sensorer och som i hög grad nyttjar befintlig in­ frastruktur. Enligt förvaltningsrätten framstår det som uppenbart att en leverantör som deltar i förevarande upphandling på grundval av förfrågningsunderlagets lydelse måste ha insett att det varit av stor vikt att i upphandlingen erbjuda ett system med minsta möjliga antal sensorer och nya anläggningsplatser, och att detta skulle vara helt avgörande vid poängsättningen. Förvaltningsrätten finner att förfrågningsunderlaget beträffande utvärde­ ringskriteriet "Teclmical Solution" varit tillräckligt klaii och tydligt i de mest väsentliga avseendena. Angående utvärderingen av "Teclmical Solution" hai· Luftfaiisverket upp­ lyst att Sensis, jämfört med ERA, er�judit ett system som uppfyller täck­ ningskrnvet med ett avsevfui mindre antal sensorplatser, som ansluter sig till befintlig infrastruktur. Även om ERA:s system skulle kunna utnyttja befintliga anläggningsplatser, för det större antalet platser enligt Luftfa1is­ verket med sig betydande extrakostnader både initialt och under systemets livslängd. ERA hävdar att dess systemlösning, med offererat antal sensorer och dis­ tributionen av dessa, till fullo utformats för att möta Luftfartsverkets behov i enlighet med angivna tekniska specifikationer, på ett både säkert och kostnadsoptimerat sätt. Sida 34 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7379-10 I LINKÖPING ERA har inte gjort gällande att de tekniska specifikationerna skulle vara oklara. Vad som framkonunit ger vid handen att skillnaden är stor mellan ERA:s och Sensis system. Enligt förvaltningsrätten måste vad ERA anfört uppfat­ tas på så sätt att ERA inte, i vaii fall inte i någon betydande grad, kunnat erbjuda ett system med få1Te sensorer och nya anläggningsplatser. ERA har ifrågasatt om Sensis tekniska lösning uppfyller kraven. Luftfarts­ verket har invänt bl.a. att tillsynsmyndigheten aldrig skulle godkänna ett system som inte uppfyller kraven på täclming. Förvaltningsrätten finner att det inte framkommit annat än att både ERA:s och Sensis anbud tilldelats rätt antal poäng beträffande "Technical Solu­ tion". Sammanfattningsvis kan således konstateras att förfrågningsunderlaget beträffai1de "Teclmical Solution" i avgörande hänseenden är tillräckligt tydligt och att utvärderingen av detta kriterium är rättvisande. Upphand­ lingen i dessa delai· är därför inte felaktig på ett sätt som utgör grund för åtgärd enligt 16 kap. 2 § första stycket LUF. Även beträffande kriteriet "Price" har ERA ifrågasatt förfrågningsunderla­ get och utvärderingen. ERA har framhållit bl.a. Luftfartsverkets beräkning av det offererade priset och kravet på att anbudspriset ska ai1ges i anbuds­ givarens egen valuta, vilket varit ofördelaktigt. Enligt ERA kan det inte uteslutas att också Sensis ai1bud utvärderats på ett felaktigt sätt som varit till nackdel för ERA. Om det av förfrågningsunderlaget kumiat utläsas att det faims risk för att inte erhålla maximala 150 poäng hade detta enligt ERA beaktats vid prissättningen. ERA anser sig ha offererat ett pris som fullt ut är jämförbaii med det av Sensis offererade priset. Sida 35 FÖRVA LTNINGSRÄTTEN DOM 7379-10 I LINKÖPING Luftfaiisverket ha.i· invänt bl.a. att Sensis hade lägst anbudspris av alla le­ verai1törer och att ERA:s pris inte är jämförbart med detta. Valet av valuta har enligt Luftfartsverket haft sin grund i en affärsmässig bedömning där kostnaden för valutasäkring beaktats. Luftfaiisverket uppger att prisberäk­ ningen skett utifrån förfrågningsunderlaget och att hänsyn tagits till att inte alla ai1budsgivare redovisat kostnader på sarmna sätt. ERA har således i angivna hänseenden ifrågasatt förfrågningsunderlaget och utvärderingen beträffande kriteriet "Price". Vad ERA ai1fört har i allt väsentligt bemötts av Luftfa1isverket. Enligt förvaltningsrätten framgår inte annat än att Luftfaiisverket har fog för sina invändningar. Förvaltnings­ rätten finner mot den bakgrunden att utredningen i målet inte ger stöd för att brister i förfrågningsunderlaget eller utvärderingen medfört att de av Luftfartsverket fastställda anbudspriserna på något avgörande sätt blivit felaktiga till belopp eller i förhållai1de till varandra. Sensis har således lämnat anbud med det lägsta priset och som med drygt 1,2 mnkr understi­ ger priset i ERA:s anbud. Någon felaktighet som bör utgöra grund för åt­ gärd enligt 16 kap. 2 § första stycket LUF vidlåder därmed inte upphand­ lingen i dessa delar. Beträffande förhandling gör ERA gällande bl.a. att Luftfaiisverket till följd av det upphai1dlingsrättsliga regelverket inte haft rätt att förhandla enbart med Sensis. ERA frainhåller att förhandlingarna enligt dagordningen har rö1i för upphai1dlingen helt avgörande faktorer som pris och utplacering av sensorer. Vad Luftfa1isverket anfö1i om syftet med förhandlingarna -att finslipa detaljer -framstår enligt ERA inte som övertygande. Luftfartsverket har invänt att det valt att förhandla med den anbudsgivare vai·s anbud tydligt varit det för Luftfartsverket mest förmånliga anbudet och att det stått Luftfaiisverket fritt att göra så och framhållit att syftet med förhandlingarna inte varit att förändra anbudet utan att finslipa avtalsdetal- Sida 36 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7379-10 I LINKÖPING jer. Det som avhandlats är kontraktsfonnuleringar och slutliga prisjuster­ ingar men mestadels information för att säkerställa att Luftfa1isverket upp­ fat1at leverantörens anbud på ett korrekt sätt. Enligt 2 kap. 9 § LUF avses med förhandlat förfarande ett förfarande där den upphandlande enheten inbjuder utvalda leverantörer och förhandlar om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem. Vid förhandlat förfarande har den upphandlande enheten rätt men inte nå­ gon skyldighet att förhandla. En leverantör kan därför inte förvänta sig att få förhandla om sitt anbud utan måste i stället redan vid anbudstillfället lämna ett konkurrenskraftigt anbud (jfr Kammarrättens i Sundsvall dom den 27 april 2004 i mål m 3441-03). I förfrågningsunderlaget har angivits: The procurement procedure permits negotiation. The tender may however be accepted without ncgotiation. Any negotiation oftenders will take place on the initiative and by the invitation of LFV only. Förvaltningsrätten finner att Luftfa1isverket haft rätt att förhandla enbart med Sensis under förutsättning att de upphandlingsrättsliga principerna inte trätts för när. Att så skett har inte framkommit i målet. Vidare finner förvaltningsrätten att det inte franlkommit skäl att anta att förhandlingen på något avgörande sätt påverkat anbudspriset och poängsättningen för Sensis anbud eller den inbördes ordningen mellan detta och övriga anbud. Av vad förvaltningsrätten konstaterat ovan följer att ERA:s anbud jämfört med Sensis anbud vid utvärderingen rätteligen haft högre pris och förtjänat 20 fän-e poäng i fråga om kriteriet "Technical Solution". Detta innebär i sin tur att ERA:s anbud -vid oförändrad poäng för Sensis anbud i övriga hän­ seenden -i upphandlingen inte kan bli det för Luftfaiisverket ekonomiskt mest fördelaktiga ens om det skulle tilldelas maximalt antal poäng beträf­ fande de kriterier för vilka poängavdrag gjo1is. Mot bakgrund härav och då Sida 37 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOlY.I 7379-10 I LINKÖPING det inte framkommit att Sensis anbud tilldelats för många poäng avseende andra la-iterier än "Teclmical Solution", finner förvaltningsrätten att ERA inte lidit eller kan komma att lida skada i den mening som avses i 16 kap. 2 § första stycket LUF, och detta oavsett om upphandlingen skulle vara behäftad med fel i andra, av ERA påstådda avseenden än de som ovan prö­ vats och godtagits. Förutsättningar för åtgärd enligt 16 kap. 2 § första stycket LUF är således inte uppfyllda. �H U R M A N Ö VlE RKL A G A R , s e b i l a g a 1 ( D V 3 1 0 9 / 1 D ) . fsson Bo Jolrr Rådmay1 Föredragande har varit Magnus Wickström. -