FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE DOM Mål nr 9814-13 9819-13 Sida 1 (6) 2013 -10- 2 5 Meddelad i Malmö Laholmsmiens företagshälsovårdscentral AB, 556189-1952 Box 109 312 22 Laholm MOTPARTER 1. Klippans kommun 264 80 Klippan 2. Båstads kommun 269 80 Båstad Ombud för 1-2: Kurt Grönsund Klippans kommun 264 80 Klippan SAKEN (mål nr 9814-13) (mål nr 9819-13) Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Aktbil . KONKURRENSVERKET 2013 -10- 2 8 jj:ii Dnr KSnr Avd Förvaltningsrätten avslår Laholmsortens företagshälsovårdscentral AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 178220 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9814-13 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Klippans kommun och Båstads kommun genomför gemensam upphandling avseende företagshälsovård. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om öppet förfarande i LOU. Enligt tilldelningsbeslut den 23 september 2013 ska kontrakt för båda kommunerna tilldelas Feelgood Företagshälsovård AB. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Laholmsortens företagshälsovårdscentral AB begär överprövning av upphand­ lingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Klippans kommun och Båstads kommun bestrider bifall till ansökan. OMSTÄNDIGHETER TILL STÖD FÖR ANSÖKAN OCH KOMMUNERNAS INSTÄLLNING LalwlmsortensföretagshälsovårdscentralAB anför till stöd för talan bl.a. följande. Kommunerna har missgynnat mindre företag vad avser utvärde­ ringsmodellen. Kommunerna har uttryckt önskemål om att ha en och samma leverantör för båda kommunerna och har i sin anbudsprövning gjort en om­ räkningsmodell så att den leverantör som lämnar anbud endast i en kommun prövas mot den som endast lämnat anbud i den andra kommunen. Skulle det inte finnas något företag som endast lämnat anbud i den andra kommunen erhåller man endast hälften av sina poäng. Detta förfaringssätt missgynnar de företag som inte har kapacitet att hantera uppdraget i två kommuner utan end­ ast i en. Ett arbete med underleverantörer skulle inte innebära att kommunerna fått en gemensam statistikbas. I förfrågningsunderlaget anges att leverantören ska förfoga över underleverantörens resurser som om det vore leverantörens egna. Ett sådant samarbete torde vara svåit, om inte omöjligt att etablera. Att genomföra uppdraget med hjälp av underleverantörer innebär inte heller att Sida 3 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 9814-13 I MALMÖ Avdelning 1 Laholmsortens företagshälsovårdscentral AB skulle leva upp till kravet på personal med två års erfarenhet av samarbete och inte heller ha vare sig ansvar för eller kunna garantera kompetensnivån på den personal som skulle utföra arbetet. Kommunerna har vidare ställt oproportionerliga krav. I förfrågningsunderlaget ställs krav på att tjänster ska kunna levereras av Hälsoutvecklare. Någon sär­ skild definition av dennes kompetens görs inte. De utbildningar som idag finns är t.ex. 180 poäng Hälsoutvecklarprograrnmet eller en 80-poäng KY­ utbildning. I bolaget finns den kompetens som en KY-utbildad hälsoutveck­ lare har, men denna tillhandahålls av andra yrkesgrupper. Då efterfrågan på renodlade hälsoutvecklingstjänster är väldigt låg kan det mindre företaget inte ha bemanning på detta område. Det framgår av förfrågningsunderlaget att Klippans kommun köpt in tjänst av denna yrkeskategori ca 90 - 95 tim/år. Det framgår inte hur stor Båstad kommuns efterfrågan är. Kravet på bemanning av denna tjänst kan anses oproportionerligt. Det ställs vidare krav för att erhålla högsta poäng att personalen ska ha minst två års erfarenhet att arbeta tillsam­ mans samt att namngivna personer ska utföra minst 80 % av samtliga tjänster. I ett snabbrörligt arbetsliv är en sådan garanti omöjlig att ge. I upphandlings­ underlaget ställs vidare krav för att erhålla högsta poäng att backup-personal skall finnas för samtliga tjänster. I anbudsskrivandets stund fanns inte denna backup men i händelse av vunnet anbud skulle detta ha säkerställts. Klippans kommun och Båstads kommun anför bl.a. följande. Det tänkta framtida sammarbetet mellan kommunerna är skälet till att man valt att gå ut med en gemensam upphandling. Syftet med samarbetet är att kommunerna ska dra nytta av varandras erfarenheter och modeller, vilket kräver en gemen­ sam statistikbas. Utvärderingsmodellens syfte var ej att missgynna mindre företag utan att uppmana företag som inte avsåg att hantera båda kommunerna att samverka med andra företag och lämna anbud på hela uppdraget. Anbuds­ förfrågan anger att underentreprenörer får användas. Laholmsortens företags- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9814-13 Avdelning 1 I MALMÖ hälsovårdscentral AB erhöll dessutom rent faktiskt 2,6 extra poäng pga. att bolagets anbud utvärderades tillsammans med Previa AB:s anbud. Således har modellen ej missgynnat Laholmsortens företagshälsovårdscentral AB utan gynnat bolaget genom att tillföra extra poäng. Då det kan konstateras att La­ holmsortens företagshälsovårdscentral AB hade minst antal personer, men faktiskt erhöll extra poäng har modellen ej en missgynnande effekt för mindre företag. Kravet gällande Hälsoutvecklare kan inte anses som oproportionerligt. Hälso­ utvecklare utgör 5,5 % av det totala behovet av företagstjänster, men har end­ ast utvärderats med 1,5 %. Utvärderingen är ej oproportionerligt. Vad gäller kravet på att personalen ska ha minst två års erfarenhet att arbeta tillsammans samt att namngivna personer ska utföra minst 80 % av samtliga tjänster har Laholmsortens företagshälsovårdscentral AB i sitt anbud angett att kravet är uppfyllt och har erhållit högsta poäng för detta kriterium. Bolaget har därmed ej blivit missgynnat. Kravet kan inte anses oproportionerligt. Vad gäller kravet på backup- personal anges inte i förfrågningsunderlaget att kravet behöver uppnås innan avtalet startar. Laholmsortens företagshälsovårdscentral AB har angett att de har backup för minst hälften av de efterfrågade tjänsterna och erhållit 10 poäng för detta. Att företagshälsovård ska fungera kontinuerligt även när leverantörens personal behöver vara frånvarande pga. semester, sjukdom eller annat och att backup-personal då behövs kan inte bedömas vara ett orimligt krav. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 5 9814-13 lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Förvaltningsrättens bedömning Laholmsortens företagshälsovårdscentral AB gör gällande att den av kom­ munerna tillämpade utvärderingsmodellen har missgynnat mindre företag. Enligt förvaltningsrättens mening visar emellertid inte vad Laholmsortens företagshälsovårdscentral AB anfört till stöd för sin talan att bolaget lidit eller riskerat att lida skada till följd av åberopade brister i den tillämpade utvärderingsmodellen. Vidare hävdar Laholmsortens företagshälsovårdscentral AB att kommu­ nerna har ställt upp oproportionerliga krav i upphandlingen. Av utvärde­ ringsprotokollet framgår att Laholms01tens företagshälsovårdscentral AB har ansetts uppfylla samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. De an­ gripna kraven är av typen som poängsätts och ingår i utvärderingen av an­ bud. Av proportionalitetsprincipen följer att krav och andra kriterier i en upphandling inte får gå längre än vad som krävs och vad som kan anses ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Krav och kriterier ska också ha ett samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till det. Förvaltningsrätten anser inte att vad Laholmsortens företagshälsovårdscen­ tral AB anfört visar att de aktuella kraven har varit oproportionerliga och Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 981 4-13 I MALMÖ Avdelning 1 därmed oförenliga med LOU. Vad avser kravet på att personalen ska ha minst två års erfarenhet att arbeta tillsammans samt att namngivna personer ska utföra minst 80 % av samtliga tjänster har Laholmsortens företagshäl­ sovårdscentral AB dessutom såvitt framgår erhållit maximal poäng för detta kriterium och därmed inte lidit eller riskerat att lida skada pga kravets utformning. Vid nu angivna förhållanden och då Laholmsortens företagshälsovårdscen­ tral AB inte heller i övrigt anfört något som visar att Klippans kommun och Båstads kommun i det aktuella upphandlingsförfarandet har brutit mot bestämmelserna i LOU på ett sådant sätt att bolaget därigenom har lidit eller riskerat att lida skada saknas grund för ingripande mot upphandling­ en. Ansökan ska således avslås. H AN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1 B LOU) Lena Palmer har föredragit målet. "u Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. · det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet­ och om de fortfarande ät aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller achessuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ),-._ .rt...�, . I.tllt HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR \V\YW domstol.se 1. 2.