FÖRVALTNINGSRÄTTEN ISTOCKHOLM Avdelning 32 SÖKANDE Mobilearn Sverige AB, 556904-7219 Ombud: Advokat Patrik Westerlund Cross Advokater HB Kungsgatan 29 111 56 Stockholm MOTPAR T Arbetsförmedlingen Juridiska avdelningen 113 99 Stockholm Mål nr 21003-16 DOM 2017-01-04 Meddelad i Stockholm SAKEN Dnr Överprövning av offentlig upphandling KSnr Aktbil FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVG ÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Avd 1 I KONKURRENSVERKET 2:'17 --':1,- . ,...� '-' " l., � a4 Dok.Id 803335 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21003-16 ISTOCKHOLM BAKG RUND Arbetsförmedlingen genomför genom öppet förfarande en upphandling av utveckling och drift av kartläggningstjänst för nyanlända (dnr Af-2016/0016 0870). De anbudsgivare som i sitt anbud visat att de uppfyller upp­ handlingens obligatoriska krav, dvs. kraven på leverantören, tjänsten inklusive avtalsvillkoren, gick vidare till utvärdering. Mobileams anbud förkastades eftersom Arbetsförmedlingen funnit att det inte uppfyller samtliga obligatoriska krav som ställs på leverantören. YRKANDEN Mobileam yrkar i första hand att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har gjorts på så sätt att utvärderingen görs om varvid Mobileams anbud tas med i utvärderingen. I andra hand yrkar Mobileam att upp­ handlingen ska göras om. Som grund för sin talan anför Mobileam huvudsakligen följande. Bolaget uppfyller samtliga obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget och borde därför rätteligen ha tagits upp till utvärdering. Genom att Arbetsförmedlingen förkastat Mobileams anbud trots att bolaget har erbjudit en systemutvecklare som uppfyller de obligatoriska kraven i förfrågningsunderlaget har verket agerat i strid med principerna om likabehandling och icke-diskriminering. Arbetsför­ medlingens agerande har medfört att Mobileam har lidit, eller riskerat att lida, skada. Arbetsförmedlingen yrkar att Mobilearns ansökan om överprövning ska avslås. Som grund för sin talan anför Arbetsförmedlingen huvudsakligen följande. Mobileam har inte uppfyllt upphandlingens obligatoriska krav som ställs på systemutvecklare. Anbudet har därför rätteligen inte gått vidare till utvärderingen och Mobilearn har inte lidit, eller riskerat att lida, skada. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21003-16 I STOCKHOLM SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET I 16 kap. 6 § första stycket lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Prövningen i förvaltningsrätten utgör således en kontroll av om det på grund av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § första stycket LOU. Av principerna om öppenhet och likabehandling i 1 kap. 9 § LOU följer att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Höga krav bör således ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågnings­ underlag, även om mindre brister och oklarheter får godtas (se RÅ 2002 ref. 50). I nu aktuell upphandling har Mobilearns anbud förkastats eftersom Arbetsförmedlingen bedömt att bolagets anbud inte uppfyller samtliga de obligatoriska krav som ställs på systernutvecklare i förfrågningsunderlagets punkt 3.5.4 Kompetensnivå Under denna punkt anges bl.a. följande: Vid klassning av en individs kompetens inom ett kompetensområde måste kriterierna för nivåbeskrivningarna uppfyllas. Definitioner av kategorier i kornpetensnivåbeskrivningen: Erfarenhet: Erfarenhet inom aktuell bransch/område. Nivå 3: Erfarenhet: 4-8 år inom aktuell kompetens. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 1003-16 I STOCKHOLM I förfrågningsunderlagets punkt 3.5.7 under rubriken "Systemutvecklare/­ programmerare" anges att "erbjuden systemutvecklare ska ha lägst kompetensnivå 3 enligt avsnitt 3.5.4". Vidare anges bl.a. följande: En systemutvecklare arbetar med utveckling av programkod, programtest samt dokumentation. Systemutvecklare ansvarar för att utveckling och test av komponenter sker i överensstämmelse med de standarder som gäller för projektet hos kunden. Systemutvecklaren arbetar ibland även med att utifrån användar- och verksamhetskrav utforma databaser samt ta fram säkerhetsrutiner för databaser. Förvaltningsrätten konstaterar att det är ostridigt att ovanstående krav gällande systemutvecklare utgör obligatoriska krav. Parterna har emellertid skilda uppfattningar gällande om den av Mobilearn erbjudna system­ utvecklaren, ES, uppfyller ovanstående krav samt hur kravet i punkt 3.5.4 om 4-8 års erfarenhet inom aktuell kompetens ska förstås. Av upphandlingsprotokollet framgår att Arbetsförmedlingen har förkastat Mobileams anbud på den grunden att ES inte uppnår nivå 3 i punkt 3.5.4 då ES endast har 2 års erfarenhet som systemutvecklare medan det i kravet anges att det ska vara minst 4-8 års erfarenhet. Mobileam gör gällande att bolaget, genom att ha bekräftat att ES uppfyller förfrågningsunderlagets krav på kompetensnivå i punkt 3.5.7 i förening med att Arbetsförmedlingen inte har uppställt något krav på att en anbudsgivare ska styrka riktigheten i sitt svar, har uppfyllt det obligatoriska kravet i punkt 3.5.7. Mobilearn anför i huvudsak följande. ES uppfyller kravet om 4-8 års erfarenhet eftersom det av hans ev framgår att han under perioden januari 2009-juni 2014 har arbetat som systemutvecklare i egen verksamhet samt att han sedan september 2014 har arbetat som konsult åt ett företag för vilket han utför arbete som systemutvecklare. Det framgår vidare av ev:et att ES vid sidan av sitt arbete som systemutvecklare har tagit ut en examen inom systemutveckling (master of science and computer science and engineering). 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21003-16 I STOCKHOLM ES har i sin egen verksamhet arbetat 60 procent av en heltidstjänst under tiden han utfört sitt examensarbete, dvs. under januari-juli 2014. Det saknar betydelse att det av ES:s ev inte framgår i vilken omfattning som han har arbetat som systemutvecklare vid varje tid. Detta eftersom det enligt Mobilearn inte uppställs något krav i förfrågningsunderlaget att system­ utvecklaren, med undantag för de senaste tre åren före anbudet, ska ha arbetat en viss omfattning som systemutvecklare. Eftersom ES utbildning varit inriktad mot systemutveckling, saknar det betydelse att den verksamhet som ES bedrivit huvudsakligen har varit inriktad mot webbutveckling. Arbetsförmedlingen anför å sin sida i huvudsak följande. Av ES:s ev går inte att utläsa att han arbetat med systemutveckling i den egna verksamheten på ett sådant sätt att han uppfyller det krav på erfarenhet som ställs i förfrågningsunderlagets punkt 3.5.4. Det framgår nämligen av ES:s ev att den egna verksamheten som ES arbetat i främst fokuserade på webb­ utveckling och att företaget, som ES drev tillsammans med två kollegor, endast varit involverat i två större projekt avseende webbutveckling under cirka fem och ett halvt år. Informationen i ev:et talar för att ES arbete i den egna verksamheten endast varit en sidoverksamhet under studietiden. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten kommer först att ta ställning till hur kravet i förfrågnings­ underlaget, att systemutvecklare ska ha erfarenhet om 4-8 år inom aktuell kompetens, ska förstås för att sedan bedöma om den av Mobilearn erbjudna systemutvecklaren, ES, uppfyller förfrågningsunderlagets krav gällande kompetensnivå. Enligt förvaltningsrätten framgår det av förfrågningsunderlagets punkt 3.5.4. tillsammans med punkt 3.5.7 att en systemutvecklare ska ha 4-8 års erfarenhet inom systemutveckling, dvs. inom utveckling av programkod, FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21003-16 I STOCKHOLM programtest samt dokumentation. Med "erfarenhet inom aktuell branch/­ område" måste enligt förvaltningsrättens mening förstås som arbetslivs­ erfarenhet eller därmed jämförbar erfarenhet, dvs. inte studier. Det anges visserligen inte uttryckligen i vilken omfattning systemutvecklaren ska ha arbetat. Syftet med kravet måste dock vara att säkerställa en viss kompetens­ nivå. Förvaltningsrätten finner därför att den enda rimliga tolkningen är att det ska röra sig om 4-8 års erfarenhet där arbetet som systemutvecklare har varit den huvudsakliga sysselsättningen. Alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare bör enligt förvaltningsrättens mening kunna tolka innebörden av förfrågningsunderlaget i nu aktuell del på samma sätt. Det aktuella kravet är därför tillräckligt tydligt. Vad gäller frågan om den av Mobileam erbjudna systemutvecklaren, ES, uppfyller kravet gällande kompetensnivå gör förvaltningsrätten följande bedömning. Varken i LOU, dess förarbeten eller i rättspraxis finns stöd för att en upphandlande myndighet skulle vara skyldig att kontrollera om uppgifter som lämnats i ett anbud är riktiga. Upphandlande myndighet ska sålunda kunna förlita sig på att uppgifter som avges i anbud är korrekta så länge omständigheterna i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta detta (se t.ex. Kammarrätten i Stockholms dom den 19 december 2016 i mål nr 5964-16). För det fall den upphandlande myndigheten finner att vissa omständigheter ger anledning att ifrågasätta om uppgifter som lämnats i ett anbud är riktiga måste dock den upphandlande myndigheten enligt förvaltningsrättens mening ha möjlighet att kontrollera att anbudsgivaren uppfyller de aktuella kraven. Detta trots att något krav på bevisning inte angetts i förfrågningsunderlaget Gfr t.ex. Kammarrätten i Jönköpings dom den 28 oktober 2010 i mål nr 2449-10 samt Kammarrätten i Göteborgs dom den 7 maj 2013 i mål nr 661-13). 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 1003-16 ISTOCKHOLM I förevarande fall har Mobileam, efter begäran om komplettering från Arbetsförmedlingen, tillfört ES:s ev. Förvaltningsrätten finner att Arbetsförmedlingen inte har varit förhindrad att göra en självständig bedömning av om ES uppfyller upphandlingens kompetenskrav. Arbetsförmedlingen har alltså enligt förvaltningsrättens mening inte varit bunden av Mobilearns bekräftelse i anbudet att ES har begärd kompetensnivå) bedömning i denna del. I ES:s ev anges att han under perioden januari 2009-juni 2014 har arbetat i sitt egna företag som utvecklare ("developer") samt att han under januari­ juli 2014 gjort sitt examensarbete ute på ett företag. I beskrivningen av arbetet inom det egna företaget anges följande (förvaltningsrättens översättning): Tillsammans med två kollegor har ES drivit ett litet IT-konsultföretag, som huvudsakligen varit inriktat mot webbutveckling. Företaget har bedrivits vid sidan av studier och har genom åren varit involverat i två större projekt i vilka företaget utvecklade hemsidor och eMS ("web content management systems"). Förvaltningsrätten finner att informationen i ES:s ev ger stöd för att arbetet som ES bedrivit genom det egna företaget har varit en sidoverksamhet under tiden som han studerade. Vidare framgår av ev:et att ES:s arbete i det egna företaget huvudsakligen varit som webbutvecklare. Mot denna bakgrund bedömer förvaltningsrätten, i likhet med Arbetsförmedlingen, att ES:s ev inte ger stöd för att han uppfyller förfrågningsunderlagets krav i punkt 3.5.4 om 4-8 års erfarenhet av arbete som systemutvecklare. Den omständigheten att ES studier varit inriktade mot systemutveckling medför ingen annan bedömning eftersom kravet gällande erfarenhet inte tar sikte på studier. Mobilearn har därmed, genom att i sitt anbud ange ES som system­ utvecklare, inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav i förfrågnings­ underlaget. Arbetsförmedlingen har därför redan på denna grund haft skäl att förkasta Mobilearns anbud. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21003-16 I STOCKHOLM Sammanfattningsvis har alltså Mobileam inte visat att Arbetsförmedlingen vid den aktuella upphandlingen har brutit mot bestämmelserna i LOU. Det saknas därför skäl för ingripande mot upphandlingen och Mobileams ansökan om överprövning ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/l A LOU). Agneta Eberhardt Chefsrådman Ellen Agrenius har föredragit målet. 8 -1/ILilc SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till föt­ valtningstätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. "' 1. 2. 3. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. .-<0N 4. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se