FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2010-11-29 Meddelad i Stockholm Målm 43864-10 Enhet 15 Sida 1 (10) Projektengagemang i Stockholm AB, 556330-2602 Box 47146 100 74 Stockholm Ombud: Advokat Leif Gustafsson och advokat Morvarid Dorkhan Nilsson Baker & McKenzie Advokatbyrå KB Box 180 101 23 Stockholm MOTPART Sollentuna kommun Upphandlingsenheten 191 86 Sollentuna SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 4 november 2010 upphör därmed att gälla. .'I 70 ?,� �� ·"• ., r� 1 •·'� ,.:J '··- ..,, u Dok.Id 76546 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 43864-10 Alhnänna avdelningen BAKGRUND Sollentuna kommun (kommunen) genomför en upphandling av ramavtal för konsulttjänster inom projekt- och byggledning för anläggning och hus, dnr2010/31 INK 889 (upphandlingen). Upphandlingen som är uppdelad på två anbudsområden, anläggning (anbudsområde 1) och hus (anbudsområ­ de2), genomförs genom ett öppet förfarande enligt 4 kap. LOU. Av tilldelningsbeslut daterat den21 oktober2010 och utskickat från kom­ munen den25 oktober2010 framgår att kommunen inom anbudsområde2 beslutat att anta andra anbud än det från Projektengagemang i Stockholm AB (bolaget). Kommunen har härefter i beslutsprotokoll den29 oktober 2010 gjort en rättelse av tilldelningsbeslutet där vissa ändringar vidtagits avseende tilldelningen, dock inte rörande bolaget. Det rättade tilldelnings­ beslutet skickades ut till leverantörerna den 1 november2010. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen i fråga och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan kommunen vidtagit rättelse på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs. I den nya utvär­ deringen ska kommunen bortse från utbildnings- och erfarenhetskravet i delutvärdering 1 punkten 3 och under alla förhållanden ta upp bolagets anbud till ny utvärdering där hänsyn ska tas till uppgifter lämnade i de CV:n som bifogats anbudet. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Under upphand­ lingen har kommunen åsidosatt principerna om transparens och likabe­ hc)Jldling. Kommunen har utvärderat anbuden med beaktande av utbild­ nings- och erfarenhetskravet i delutvärdering 1 punkten 3 trots att kommu- I STOCKHOLM Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 43864-10 nen i sitt förfrågningsunderlag inte har gett tillräcklig ledning avseende vilka krav som ställts på den angivna beskrivningen av konsulternas kom­ petens och erfarenhet för att erhålla ett mervärde vid utvärderingen av an­ buden. Kommunens förfrågningsunderlag är således inte utformat på ett tillräckligt klart och tydligt sätt som de grundläggande principerna om transparens och förutsebarhet förutsätter. Av beskrivningen i förfrågnings­ underlaget kan vad gäller delutvärdering 1 punkten 3 utläsas att leverantö­ ren, för att överhuvudtaget uppfylla aktuellt skall-krav, måste beskriva de utbildnings- och erfarenhetskrav som ställs på erbjudna konsulter. Bolaget har godkänts i denna del. Det framgår inte hur det angivna skall-kravet förhåller sig till bör-kravet om att beslaiva konsulternas kompetens och erfarenhet. Den efterfrågade informationen synes vara densamma och det är oklart vad som utgör tilläggsupplysningar inom ramen för utvärderingen av det mervärde som kan erhållas. Vidare är bedömningskriterierna för bör-kravet oklara och det är otydligt för anbudsgivarna vilken information som efterfrågas och som kommer att få betydelse vid utvärderingen. Bolaget anför vidare att kommunen har brutit mot principerna om likabe­ handling och objektivitet genom att inte ta hänsyn till information som angivits i de ev:n som bifogats bolagets anbud. Den information som ef­ terfrågats i förfrågningsunderlaget har funnits med i dessa ev:n varför bolaget borde ha erhållit poäng i den delen. Vid en jämförelse med de an­ bud som har erhållit poäng förefaller bolagets anbud inte ha utvärderats på samma sätt. Kommunen har således inte iakttagit likabehandlingsprincipen vid utvärderingen. Bolaget har högst sammanlagd poäng av samtliga an­ budsgivare efter utvärdering av grunderna pris och kvalitetssälaingssy­ stem. Om bolagets anbud hade utvärderats utifrån informationen i bifogade CV:n hade bolaget haft goda chanser att vinna upphandlingen. Kommu­ nens agerande har fråntagit bolaget möjligheten att utses till leverantör inom anbudsornråde2 och bolaget har därigenom lidit eller kan komma att lida skada. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 43864-10 Allmänna avdelningen Kommunen bestrider bifall till överklagandet och yrkar att förvaltningsrät­ ten, för det fall domstolen finner att kommunen har utvärderat anbuden i strid med LOU, beslutar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför kommunen i huvudsak följande. I anbudsinbju­ dan eller anbudsformuläret ställs inte något krav på att lämna in ett ev. Ett ev är ett exempel på en person som arbetar på företaget vid tidpunkten för anbudet och det kan vara så att den personen inte arbetar kvar på företaget vid ett eventuellt avrop. Det som efterfrågas är icke personbundna garante­ rade beskrivningar över de konsulter som kommer att offereras till kom­ munen. På så sätt uppfylls transparens- och likabehandlingskravet på ett tydligare sätt än om kommunen skulle tolka information i ett ev. De före­ tag som har erhållit mervärdespoäng har fått det genom att i beskrivningen garantera kommunen en viss utbildnings- och erfarenhetsnivå till skillnad mot bolaget som endast har lämnat in ett antal ev:n. Förfrågningsunderla­ get har varit tydligt eller tillräckligt tydligt för att uppfylla lagens krav på transparens och likabehandling. Kommunen har vidare vid utvärderingen behandlat och värderat samtliga leverantörer på ett likvärdigt sätt och en­ ligt förfrågningsunderlagets förutsättningar. Bolaget anför härefter bl.a. följande. De ev:n som bifogades anbudet innehöll precis den information som efterfrågats. Att kommunen inte har utvärderat innehållet i dessa är inte förenligt med de grundläggande princi­ perna i LOU. Det finns inte några föreskrifter i förfrågningsunderlaget som anger att informationen ska lämnas på ett visst sätt och det kan inte utläsas att det är icke personbundna garanterade beslaivningar som efterfrågas. Tvärtom ger ordalydelsen i förfrågningsunderlaget intrycket att det är just information om specifika konsulter som efterfrågas. Inte heller framgår att det krävdes att leverantörerna garanterade viss utbildnings- och erfaren­ hetsnivå. Genom de eV:n som bolaget bifogad anbudet har det dock garan- I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 43864••10 terats en hög utbildnings- och erfarenhetsnivå och det ger även en generell beskrivning av den kompetens som finns hos bolagets konsulter. Vidare är det intetsägande att endast i generella ordalag beskriva offererade konsulter och det skulle öppna upp för en godtycklig bedömning. Om det är så att leverantörerna skulle lämna icke personbundna beskrivningar har detta inte framgått av förfrågningsunderlaget. Förfrågningsunderlaget har då varit så missvisande, otydligt och oklart att de grundläggande principerna om transparens och likabehandling inte kan anses vara uppfyllda. Förvaltningsrätten har genom beslut den 4 november2010 förordnat att upphandlingen beträffande avtalsområde2 (hus) tills vidare inte får avslu­ tas. UTREDNINGEN I MÅLET I Anbudsin�judan anges bl.a. följande. 3.4.1.3 Utbildnings- och erfarenhetskrav Leverantören beskriver i anbudet de utbildnings- och erfarenhetskrav som de ställer på erbjudna konsulter till Sollentuna kommun, detta är grundläggande skallkrav. Utöver skallkraven kan företaget genom att till kommunen ytterligare beskriva konsulternas kompetens och erfarenhet erhålla ett mervärde som kommer att värderas enligt nedanstående fömtsättningar och betygsskalor. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Avtalsområde 2 Projektledare (senior/erfaren) 25% viktning inom området 3 p eller 5 p Ställda börkrav uppfylls i varierad utsträckning, ytter- ligare faktorer som kommer att beaktas är bl.a. offere- rad kommunal erfarenhet, erfarenhet i yrkesrollen och utbildningsgrad. Projektledare 25% viktning inom området 3 p eller 5 p Ställda börkrav uppfylls i varierad utsträckning, ytter- ligare faktorer som kommer att beaktas är bl.a. offere- rad kommunal erfarenhet, erfarenhet i yrkesrollen och utbildningsgrad. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 43864-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Prqjekteringsledare 20% viktning inom området 3 p eller 5 p Faktorer som kommer att beak- tas är bl.a. offererad kommunal erfarenhet, erfarenhet i yrkesrollen och utbildningsgrad. Byggledare 20% viktning inom området 3 p eller 5 p Faktorer som kommer att beak- tas är bl.a. offererad kommunal erfarenhet, erfarenhet i yrkesrollen och utbildningsgrad. Kalkylator 10% viktning inom området 3 p eller 5 p Faktorer som kommer att beak- tas är bl.a. offererad kommunal erfarenhet, erfarenhet i yrkesrollen och utbildningsgrad. Vid utvärdering kommer företagets svar inom de två delområdena att poängsättas enligt nedanstående skala: 5= Mycket hög standard (100 poäng) 3=Bra standard (60 poäng) I Kravspecifikation/Anbudsformulär anges bl.a. följande. 3. Kravspecifikation 3.2 Grundläggande krav på leverantör och utförande 3.2.3 Konsultbeslaivningar för avtalsområde2 Projektledare (senior/erfaren): Skal/krav: Utbildning Civil- eller högskoleingenjör eller motsvarande kompetens samt minst 10 års erfarenhet från byggbranschen varav minst 5 som projektledare. Konsulten ska ha erfarenhet av och kunskap om :framtagande av för:frågningshandlingar, upphand- lingar, LOU, entreprenadjuridik, projektekonomi och tidplanering. Bärkrav: Konsulten bör ha erfarenhet av prqjektledning avseende nybyggnad och/eller renovering, ombyggnad eller tillbyggnad av skolor, förskolor eller bostäder. Krav/beskrivning O.s.v. för samtliga yrkesgrupper enligt tabellen i anbudsinbjudan. Vilka utbildningskrav och erfaren- hetskrav kommer ni att ställa för yrkesgruppen: Projektledare (senior/erfaren) vid arbete för Sollentuna kommun. Era krav ska minst matcha kommunens skallkrav enligt ovan. Ja □ Nej □ Beskriv här eller hänvisa till anbud eller bilaga FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM I Beslutsprotokoll anges bl.a. följande. Sida 7 43864-1 0 Delutvärdering 1 Utbildnings- och erfarenhetskrav 30% Leverantören skulle i anbudet beskriva de utbildnings- och erfarenhetslaav som de ställer på erqjudna konsulter till Sollentuna kommun, detta var ett grundläg­ gande skallkrav. Utöver skallkraven kan företaget genom att till kommunen ytterligare beskriva konsulternas kompetens och erfarenhet erhålla ett mervärde som kommer att värderas enligt nedanstående fömtsättningar och betygsskalor. Kommentar: För att bli godkänd i denna del behövde företaget fylla i och besvara skallkraven vilket samtliga företag gjort. Mångaleverantörerharvaltattendastskickainenellerfleraev:n sombe­ skrivning. Leverantörer som endast skickat in ett ev har bedömts kunna upp­ fylla skallkraven. Kommunen anser däremot inte att ett ev i sig är generellt beskrivande och därmed utvärderingsbar i den mening som avsetts för att kunna erhålla någon mervärdespoäng. De företag som har beskrivit hur man uppfyller mervärdena utöver skallkraven har erhållit 3 eller 5 poäng inom respektive yrkesornråde. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap.2 § första stycket LOU (i dess lydelse före den 15 juli2010) an­ ges följande. Om den upphandlande myndigheten har bmtit mot de grnnd­ läggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 8 43864-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Förvaltningsrättens bedömning En upphandling enligt LOU ska kännetecknas av fömtsebarhet och öppen­ het. För att anbudsgivarna ska ges samma förutsättningar för anbudsgiv­ ning måste förfrågningsunderlaget vara tydligt och innehålla samtliga krav på det som upphandlas. Uppställda krav får inte frångås. De skiftande för­ hållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör dock att även för­ frågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utforma­ de får godtas under förutsättning att de inte bryter mot de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten Gfr RÅ2002 ref. 50). Vid domstolens prövning av ett mål om ingripande enligt LOU gäller som allmän princip att den part som gör gällande att en upphandling är felalctig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan (RÅ2009 ref. 69). Bolaget har till stöd för sin ansökan anfört att kommunens förfrågningsun­ derlag beträffande möjligheterna till mervärde i den del som avser utbild­ nings- och erfarenhetslaav inte är tillräckligt klart och tydligt för att upp­ fylla de grundläggande principerna om transparens och förutsebarhet. Bo­ laget har vidare anfört att kommunen beträffande samma del inte har iakt­ tagit likabehandlingsprincipen vid sin utvärdering av om anbuden uppfyller ställda bör-krav. Av kommunens anbudsinbjudan och anbudsformulär framgår att ett visst minimikrav ställts upp vad gäller erbjudna konsulters erfarenhet och kom­ petens inom varje yrkesgrupp. Detta har i anbudsin�judan formulerats som ett skall-krav enligt vilket leverantören ska beskriva de utbildnings- och erfarenhetskrav som den ställer på erbjudna konsulter till Sollentuna kom­ mun. Bolaget har godkänts i denna del och frågan om kommunens utvärde­ ring av anbuden i förhållande till nämnda skall-krav har skett i enlighet med LOU är inte föremål för förvaltningsrättens prövning. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 43864-10 Allmänna avdelningen För att erhålla extra poäng i den aktuella delen krävdes enligt anbudsinbju­ dan emellertid att leverantören ytterligare beskrev vilka krav som ställs på konsulternas erfarenhet och kompetens. I anbudsformuläret efterfrågas vilka utbildnings- och erfarenhetskrav som leverantören kommer att ställa för respektive yrkesgrupp vid arbete för Sollentuna kommun. Där beskrivs även bör-kraven som enligt anbudsinbjudan kan uppfyllas i varierad ut­ sträckning och ge 3 poäng respektive 5 poäng. Enligt anbudsinQjudan kommer utöver bör-kraven även ytterligare faktorer som bl.a. offererad kommunal erfarenhet, erfarenhet i yrkesrollen och utbildningsgrad att be­ aktas. Förvaltningsrätten anser att bör-kraven är tydligt skilda från skall­ kraven och att förfrågningsunderlaget i denna del, även om det vore önsk­ värt med en tydligare formulering av vad som krävs för att erhålla poäng i aktuell del, inte är så otydligt att det kan anses strida mot reglerna i LOU. Bolaget har till sitt anbud bifogat CV:n för vissa anställda men har inte lämnat någon beskrivning över vilka utbildnings- och erfarenhetslaav som bolaget ställer på sina konsulter inom de olika yrkesområdena. Informatio­ nen i varje CV är knuten till en viss person och redogör på vanligt sätt för hans eller hennes utbildning och erfarenhet. Av dessa kan utläsas vilken kompetens och erfarenhet som de aktuella personerna har, men inte vilka krav som bolaget ställer eller - om fråga är om eventuella nytillkomna kon­ sulter - kommer att ställa på konsulters erfarenhet eller kompetens. Den information som har bifogats anbudet kan därmed inte anses innehålla den information som, enligt anbudsinbjudan och anbudsformuläret, skulle ge extra poäng. Såvitt framgått har övriga anbudsgivare som tilldelats poäng i denna del lämnat en mer generell beskrivning av de krav som ställs på er­ bjudna konsulter. Mot den bakgrunden kan inte utvärderingen av inkomna anbud anses ha skett i strid mot LOU I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 1 0 43864-10 Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att vad bolaget har anfört inte ger stöd för att kommunen har brutit mot principerna i 1 kap. 9 § LOU. Det saknas därmed grund för ingripande enligt LOU och ansökan ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU). c:�/7;� &f,� Christiana Lyrestam Förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Jenny Kenneberg. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kornrnit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett öve.rklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas,anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kornrnit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast DV3109/1ALOU görs till kammarrätten, Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.