FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE Målm 8971-11 \,Enhet 15 KDNKURRENSVERKET 2011 -06· 0 9 Avd Dnr Doss Aktbil DOM 2011-06-08 Meddelad i Stockholm Sida 1 (10) VWR Intemational AB, 556124-8153 163 94 Stockholm Ombud: Advokat Hugo Noden, jur.kand. Anna Lindbäck Advokatfirman Lindahl KB Box 1203 751 42 Uppsala MOTPART Stockholms Universitet, 202100-3062 Institutionen för organisk kemi 106 91 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att Stockholms Universitets (Institutionen för organisk kemi) upphandling av High Performance Liquid Chromatography-system ska göras om. Dok.Id 132002 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefon E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8971-11 Allmänna avdelningen BAKGRUND Stockholms Universitet, Institutionen för organisk kemi (SU), genomför en upphandling av High Performance Liquid Chrornatography-system (upp­ handlingen). Upphandlingen genomförs som en förenklad upphandling. SU har i tilldelningsbeslut som avsänts den 18 april 2011 meddelat att man har för avsikt att ingå avtal med Waters Sverige AB. YRKANDE M.M. VWR International AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Förfrågningsunderlaget brister i transparens och står även i strid med lika­ behandlingsprincipen. Av förfrågningsunderlaget framgår att det förmånli­ gaste anbudet ska antas (punkten 5.1). Vid utvärderingen av det förmånli­ gaste anbudet beaktas uppfyllande av tekniska krav och pris, vilka viktas till 70 respektive 30 procent. Bolagets anbud har utvärderats som tvåa i upphandlingen. I förfrågningsunderlaget anges inte hur utvärderingen av anbuden ska ske. Priset utgör 30 procent av helhetsbedömningen men det anges inte hur själva priset ska utvärderas och anbudsgivarna har således inte kunnat förutse hur SU avsett att utvärdera priset. Hur poängtilldel­ ningen skulle ske eller vilka poäng som skulle tilldelas har inte angetts i förfrågningsunderlaget. Vidare har SU valt en godtycklig metod för utvär­ dering av priset. SU har i efterhand, efter anbudens inlärnnande, valt att dela in priserna i tre intervaller; poängsättningen ska ske med 5, 3 eller 1 poäng beroende på i vilket intervall anbudsgivarens pris hamnar. De pris­ klasser som använts är 300 000 kr- 349 999 kr (5 poäng), 350 000 kr- 385 999 kr (3 poäng) respektive 386 000 kr- 399 999 kr (1 poäng). Meto­ den är oproportionerlig eftersom utfallet inte står i proportion till prisskill­ naden mellan anbuden. Om bolaget haft vetskap om hur utvärderingen av I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 8971-11 pris skulle ske så hade bolaget t.ex. kunnat lägga ett bud som var en krona lägre (dvs. 349 999 kr), vilket skulle ha medfört att bolagets anbud varit det förmånligaste, varvid bolaget skulle ha tilldelats kontrakt i upphand­ lingen, trots att priset endast utgör 30 procent av den totala bedömningen av anbudet. Vidare har SU tillskansat sig ett otillåtet utrymme för godtyck­ liga bedömningar vid utvärderingen av anbuden, innebärande att SU i praktiken förbehållit sig fri prövningsrätt och obegränsad valfrihet. An­ budsgivarna har inte kunnat förutse hur anbuden skulle utvärderas. I för­ :frågningsunderlaget anges att priserna inte får överstiga 400 000 kr. Lägsta offererade pris var 319 000 kr. Enligt tilldelningsbeslutets protokoll anges 300 000 kr vara den nedre gränsen. SU har i förväg inte kunnat veta vilka priser som skulle komma att offereras och det kan inte uteslutas att SU efter att ha öppnat anbuden och bealctat de offererade priserna bestämt de olika prisklasserna, vilket strider mot likabehandlingsprincipen. Beträffande utvärderingen av de tekniska specifikationerna finns flera bris­ ter i utvärderingskriterierna/kraven under punkten 3.3.1 i förfrågningsun­ derlaget. Exempelvis anges att mjukvaran ska vara "väldigt enkel att hante­ ra". Det framgår dock inte vilka bedömningsparametrar som tillämpas eller hur kriteriet ska utvärderas. Den utvärderingsmodell som SU har tillämpat berälrnar inte det som anges i förfrågningsunderlaget och kan inte med säkerhet sägas ta fram det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet. Kopplingen mellan offererat pris och utfall i utvärderingen är liten då en prisskillnad om hela 49 999 kr inom ett prisintervall inte ger utslag. Hamnar anbudspriset däremot utanför ett in­ tervall ger redan en (1) krona i prisskillnad ett mycket stort utslag. Stegen i klassificeringen är för få och poängen är godtyckligt satta. Modellen är varken proportionerlig, transparent eller förutsebar och strider mot LOU och de unionsrättsliga principerna. Syftet, att premiera låga priser, tillgodo­ ses inte eftersom anbud med hela 10 procent i prisskillnad kan tilldelas Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8971-11 samma poäng. Metoden är olämplig och den negativa effekten som åtgär­ den får är oproportionerlig och överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. Bristen i tydlighet i förfrågningsunderlaget har länt bolaget till förfång ef­ tersom bolaget med vetskap om hur utvärderingen skulle ske hade kunnat lägga ett bud som var en krona lägre och då tilldelats kontrakt. Utvärde­ ringsmetoden har påverkat bolaget negativt eftersom poängskillnaden blir orimligt stor med hänsyn till skillnaden mellan de offererade priserna. Bo­ laget har således lidit, eller i vart fall riskerat att lida, skada till följd av SU:s överträdelse av LOU. SU har i yttrande yrkat att ansökan ska avslås och anfört bl.a. följande till stöd för sin talan. SU har behandlat alla anbudsgivare lika. Det är ostridigt att SU inte har vetat om vilka priser som skulle offereras. Efter att ha öpp­ nat anbuden i upphandlingen har en noggrann utvärdering gjorts enligt den modell som angetts i för:frågningsunderlaget. Ett diagram över vilka priser som offererats har upprättats (bifogas) i vilket tydligt :framkommer hur priserna förhåller sig till varandra nivåmässigt. Enligt SU:s uppfattning stämmer inte påståendet att det inte i för:frågningsunderlaget anges hur ut­ värderingen ska ske. Grunden för tilldelning är det ekonomiskt mest för­ delaktiga. När poängsättningen är klar för bör-kraven kommer resultatet att viktas mot priset. Hur den slutliga viktningen ska ske har angetts under punkten 5.1 i för:frågningsunderlaget, där de kvalitativa kriterierna har getts en vikt på 70 procent och priset en vikt på 30 procent. Det framgår därmed hur SU har tänkt genomföra utvärderingen och SU har inte heller avvikit från detta när utvärderingen genomförts. SU har vidare uppgett sin budget för inköpet varför ingen av anbudsgivarna riskerat att få sitt anbud förkas­ tat pga. ett för högt offererat anbudspris. Enligt SU:s uppfattning är model­ len så transparent och förutsägbar som det är möjligt att göra en utvärde­ ringsmodell. Modellen bedömer och poängsätter de bör-krav som ställts I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8971-11 upp i förfrågningsunderlaget och poängen har därefter jämförts med priset varvid ett vinnande anbud framkommit. Modellen säkerställer framtagan­ det av det mest fördelaktiga anbudet. Såsom bolaget anfört finns inte någon utvärderingsmodell som uppfyller samtliga av de grundläggande reglerna inom upphandlingsrätten. SU har vid viktningen följt reglerna i 12 kap. 2 § LOU. Att i protokollet ange priskriteriet i form av ett intervall strider inte mot denna bestämmelse. SU hade inte heller haft för avsikt att göra inter­ vall. Med hänvisning till det bifogade diagrammet för vilka priser som of­ fererats från respektive anbudsgivare kan konstateras att ingen anbudsgiva­ re har fått betyget 4 eller 2. Det har slumpat sig så pga. att priserna har of­ fererats så, vilket således SU inte kunnat ha någon inverkan på. SU vidtar gärna rättelse i utvärderingsprotokollet på denna punkt så att skrivningen om intervall tas bort. Istället föreslås bifogande av de diagram som visar vilka priser som offererats. Bolaget har inte inkommit med begäran om förtydligande under tiden för annonsering av upphandlingen och har såle­ des inte utnyttjat möjligheten att ställa frågor. Inte heller någon annan an­ budsgivare har ställt någon fråga eller fått något förtydligande. SU har där­ för uppfattat att utvärderingsmodellen var så klart och tydligt utformad att anbudsgivare utifrån detta kunde utforma anbud som motsvarade den upp­ handlande myndighetens önskemål. Bolagets påstående att om inte inter­ vall använts så hade det fått högre poäng och vunnit kontraktet är inte rätt­ visande. Av bifogade diagram 2 framgår hur priserna ser ut som ligger bakom diagram 1. Modellen strider inte mot proportionalitetsprincipen eftersom åtgärden inte har vidtagits och är inte vald av SU, utan för att an­ buden offererade priserna slumpmässigt på det sättet. Poängsättningen har inte skett godtyckligt och någon fri prövningsrätt har SU inte haft. Sanno­ likheten för skada för bolaget har lätt kunnat avhjälpas med kommunika­ tion och kompletteringar under annonseringstiden. SU anser därför inte att bolaget ens gjort sannolikt att det riskerat att lida skada pga. brister i för­ frågningsunderlaget. SU har under genomförandet av upphandlingen till­ lämpat LOU efter bästa förstånd och utan avsikt att överträda lagen. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 6 8971-11 Bolaget har i yttrande anfört bl.a. följande. Det framgår inte, såsom SU anfört, av förfrågningsunderlaget hur de offererade priserna skulle utvärde­ ras. SU har inte heller på annat sätt visat hur priserna skulle utvärderas. Inte heller har SU angett på vilket sätt den i yttrandet föreslagna rättelsen skulle gå till. Någon möjlighet att förordna om rättelse finns heller inte. Det åligger inte anbudsgivarna att begära förtydliganden av förfrågnings­ underlaget utan ansvaret för utformningen av detta ligger helt på den upp­ handlande myndigheten. LOU saknar preklusionsregler och det finns ingen skyldighet för anbudsgivare att påtala brister i underlaget. SU har uppgett att man inte haft för avsikt att utvärdera priserna i intervaller, vilket bolaget tolkar som att SU inte på förhand (före anbudstidens utgång) bestämt sig för hur priset skulle utvärderas. Därmed har inte heller anbudsgivarna kun­ nat förutse detta. Det diagram SU hänvisar till visar endast hur anbuden ligger i de tre intervallen. Diagrammet botar inte de grundläggande brister­ na i upphandlingen. Bolaget kan varken utifrån diagrammet eller yttrandet från SU utläsa hur utvärderingen eller rättelsen skulle komma att ske. Nå­ gon möjlighet att i efterhand ändra utvärderingsmodellen finns inte. Upp­ handlingen är bristfällig och måste göras om. UTREDNING I MÅLET I punkten 4. "Price" i förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. The tenderer must submit an offer for the HPLC that must not exceed 400 kSEK, due to the limited available funding. I punkten 5.1 "Evaluation of Tenders"- "Assesment criteria" i förfråg­ ningsunderlaget anges bl.a. följande. We shall choose the tender that is the most advantageous when all the conditions are con­ sidered together. The following aspects will be given particlllar weight in our assessment: FÖRVALTNJNGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 7 8971-11 Weight: 1) Technical merits and fulfillment ofthe requirement specifications 70% 2) Price 30% I "Protocol- HPLC purchase, Organic Chemistry- Stockholm Universi­ ty", till tilldelningsbeslutet uppges under rubriken "Price" bl.a. följande. 3 intervals were set for the offers awarding 5,3, 1 respectively. 300.000 - 349.999 350.000 - 385.999 386.000 - 399.999 5 p 3 p 1 p Grades and summery ofscores can be found in "Evaluation HPLC.xlsx", Appendix I. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 12 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakti­ ga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till fö­ remålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljö­ egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. En upphandlande myndighet ska i annonsen om upphandlingen eller i för­ frågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. Enligt 12 kap. 2 § LOU ska den upphandlande myndigheten ange hur så­ dana kriterier som avses i 1 § andra stycket kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 8 8971-11 Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Om det enligt den upphandlande myndigheten inte är möjligt att ange vikt­ ningen av de olika kriterierna, ska dessa anges i fallande prioritetsordning. I 16 kap 5 § LOU föreskrivs fö\jande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att den omständigheten att en anbudsgivare underlåtit att invända mot oklarheter i förfrågningsunderlaget innan anbudstidens utgång inte påverkar anbudsgivarens möjlighet att åbe­ ropa oklarheterna som grund för en ansökan om överprövning enligt LOU. Bolaget har gjort gällande att det inte framgår av förfrågningsunderlaget hur utvärderingskriteriet "pris" ska utvärderas och vilka poäng som kunde tilldelas beträffande det aktuella kriteriet och att SU härigenom i princip har gett sig själv fri prövningsrätt. Bolaget har anfört att det inte heller be­ träffande utvärderingen av de tekniska specifikationerna framgår vilka be­ dömningsparametrar som ska tillämpas eller hur detta kriterium ska utvär­ deras. Vidare har bolaget anfört att SU i efterhand godtyckligt har valt ut­ värderingsmetod samt att vald metod är oproportionerlig och inte syftar till att ta fram det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. LOU ger inga uttömmande besked om hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat eller hur en utvärderingsmodell ska vara konstruerad utöver vad som kan sägas komma till uttryck i de allmänt hållna bestämmelserna om krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. Av uppställda bestämmelser och krav får det anses följa att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphand- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8971-11 Allmänna avdelningen lingen och att utvärderingsmodellen är så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat. Tilldelningskriterierna ska vara formulerade på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla an­ budsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt. Det ovan nämnda innebär att det inte är tillräckligt att den upphandlande enheten rent subjektivt behandlar alla anbudsgivare lika och inte tar ovid­ kommande hänsyn vid utvärderingen av de inkomna anbuden. Det krävs också att förfrågningsunderlaget är tydligt utformat enligt de ovan nämnda principerna så att alla anbudsgivare är inf"örstådda i kvalificerings- och utvärderingskraven för att de ska ha samma förutsättningar att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Fråga i målet är främst om förfrågningsunderlaget är utformat på ett trans­ parent sätt som inte strider mot likabehandlingsprincipen. I SU:s förfråg­ ningsunderlag anges vilka utvärderingskriterier som ingår i upphandling­ ens utvärdering och vilken inbördes viktning dessa utvärderingskriterier har; uppfyllande av tekniska krav (70%) respektive pris (30%). Vad gäller utvärderingen av de tekniska specifikationerna finner förvaltningsrätten inte visat att det föreligger sådana brister i förfrågningsunderlaget som medför att ingripande enligt LOU ska ske. Beträffande anbudspris uppges i förfrågningsunderlaget att detta inte får överstiga 400 000 kr. I förfråg­ ningsunderlaget saknas emellertid beskrivning av hur poängsättningen av kriteriet "pris" ska komma att ske. Förvaltningsrätten finner att en sådan bristfälligt utformad utvärderingsmodell strider mot kraven på förutsebar­ het och transparens, vilket innebär att förfarandet strider mot de grundläg­ gande kraven i 1 kap. 9 § LOU. Den oförutsebarhet som bristerna innebär har medfört att anbud inte har kunnat avges med tillräcklig insikt om hur värderingen ska ske. Det framstår därvid inte som osannolikt att anbuden kunde ha varit annorlunda om bristerna inte hade funnits. Bristerna har inneburit sådan risk för skada för bolaget att ingripande enligt LOU bör I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 10 8971-11 ske. Eftersom bristerna är hänförliga till förfrågningsunderlaget är rättelse inte en tillräcklig åtgärd. Upphandlingen ska således göras om. Vid denna utgång saknas anledning att ta ställning till frågan om den av SU valda utvärderingsmetoden är oproportionerlig. IDJR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv3109/1a LOU) �XJ-_J_iLO l_J.uu_JLL� Barbro Lundholm � Rådman Föredragande har varit Ulrika Alvinger. .. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som. vill överklaga fö:rvaltni:n.gs:tättens beslut ska skriva till Katnma:t:t_i:i.tten i Sto,.kholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till fö:rvaltni:o.gsrätten. Överklagandet ska ha ko:tn:tnit in till förvaltningsrätten :in()m tre veckor från den dag då k1a.ganden. fick del, av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart rii..knas e:tn.e11erti.d från den da.g beslutet meddefades. Om sista dagen. för öve:rklagandet infallet på lördag, söndag elle:t helgdag, midsomm arafton, julafton elle:t nyå.tsafton :täcke. r det att skri-velsen ko:tn:tne:t in nästa -vatda.g. För att ett ö-verklagande ska kunn:a. tas upp i kam:marri:i.tten fordras att p:tövcingstillstånd m.eddelas. Katnmarri:i.tten llitn:o.a:r prövningstillstånd om det ä:t a-v vikt för ledning av :tättstillii:tnpningen att ö-ve:rklagandet prövas, anledo±ng föreko:tn:tner till änd:t±n.g i det slut vartill förvaltnings:tätten komm.it elle:t det a:n:rul.!S finns synnerliga skäl att pröva öve:rklagandet Om. prövningstillstånd inte meddelas stit förvaltnings:tättens beslut fast. Det ä:t dä:tfö± viktigt att det futt och tydligt fratngå:t a-v ö-verkla.gandet till katn:tnarrätten -varför. m anser att prövn:i:o.gstillstå.nd bör meddelas. Skrivelsen med överldagande ska i:o:nehålla 2. det beslut som 8-ve:rklagas !n.ed uppgift 3. om förvaltoings:tättens ruun:o.., mal:nummer sa:rnt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd fö:t begä:t.a:n- om prövningstillstånd, 5. den än.ddng a-v förvitl.tningsrätte:ns beslut som klaganden vill fä till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med va.:tje sätskil.t bevis. Skri-velsen ska vara Ullderteck.nad a-v klaganden eller hans ombud. Adtessen till förvaltn±ngs:tätte.o. :ftatngå:t a-v beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denn.e sända in fullmakt i original sa:rnt uppge sitt namn, adr1⁄2ss och telefom1;ummer. Om någon person- eller ad:tessuppgift ändras, ska Ni utan dtöjsmål a:omäla ändringen till k::itnmarrätten. I :trull om ö-verprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrldena vatten, en� transporter och posttjänster fu a-vtal slutas :i:o:o.an tlden fö:t överkla.gande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får a-vtal slutas nä:t tia dagar har gått från det att rii.tten av-gjort målet eller upphlivt ett interimistiskt beslut I vissa fall fu avtal slutas omedelbart. Ett överkla.gande a-v :rättens a-vgö.tande fit inte p:tövas ·sedan a-vtal båt slutits. FuTistä:ndig imo:ttna.ti.on ::6mis i 16 kapitlet i de ova:ri. a:ogivnaJag-a:toa.. Behöver Ni fler upplys:oingat om hu:t min öve:tkhiga:tkanNivändaE:ttill fö:tvaltn±ogs:riitten. DV 3109/1A LOU 1. den k:12.gandes na:ttJ:tL, perso:a:o:ornmer, yrke, pa�tadtess och telefo:onu:tntner.. Dessutom ska adress och telefonnu:tntne.t till arbetsphtsen och · eventuell a:nrum phts dä-t khi.ga.nden kan nås fö:t p.elg±vn±ng lämnas om dessa uppgifter inte tld:igate uppgetts i målet.. Om nå.gen person- eller ad:tessuppglft ändras ä:t det viktigt att a:omähn s:na.tast görs til1 ka:tnmarrätten,