FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 DOM 2017-03-28 Meddelad i Malmö Mål nr 524-17 525-17 Sida 1 (9) SÖKANDE Tjörnarps Buss & Åketi AB, 556351-9965 Skogsv 1 243 72 Tjörnarp Ombud: Advokat Lars Blad Advokatfirman Stjerndahl & Wikborn AB F1ykholmsgatan 8 A 281 31 Hässleholm MOTPART Hässlehohns kommun 281 80 Hässleholm SAKEN KONKURRENSVERKET •�"' . Öve1prövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Tjörnarps Buss & Åkeri AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Avd Dnr KSnr Aktbil "r:_,,.� �� r;, l - :/ - L;,./· L '-' ( Dok.Id 362906 Postadress Box4522 203 20Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Hässleholms kommun (HLM) genomför två upphandlingar av skolskjuts benämnda "Upphandling av Skolskjuts del 1" (dnr 2016/611) respektive "Upphandling av Skolskjuts del 2" (dnr 2016/631). Av tilldelningsbeslut den 12 januad 2017 framgår att HLM har beslutat att i "Upphandling av Skolskjuts del 1" teckna avtal med Röke Buss AB i sex delområden i upphandlingen och med Bergkvarabuss AB i ett delområde. Vidare framgår att kommunen beslutat att i "Upphandling av Skolskjuts del 2" teclma avtal med Bergkvarabuss i fyra delområden, med Taxi"Kenth i Knäred AB i tre delområden samt med Röke Buss AB i ett delområde. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Tjörnarps Buss & Åkeri AB (Tjömarps) ansöker om överprövning av upphandlingama och yrkar, sed� yrkandet justerats, i första hand att upp­ handlingen ska göras om och i andra hand att förvaltningsrätten ska för­ ordna att upphandlingarna inte får avslutas innru.1 rättelse har skett genom att en ny anbudsutvärdering inlduderande även Tjörnarps anbud har genom" förts. Som grund för sina yrkanden anför Tjömarps bl.a. följande. HLM har i förfrågningsunderlagen för båda upphandlingarna angett kvalifi" kationskravet att anbudsgivaren ska ha "god finansiell ställning". I punkt 3.5 anges att detta ska-krav anses uppfyllt om anbudsgivaren vid kontroll hos lneditupplysningsbolaget Creditsafe får uppgiften att anbudsgivaren åsatts en "rating" på (minst) 40. Där anges också - så som texten tordes tolkas" att om denna Creditsafe rating om 40 inte föreligger kan anbudsgivaren styrka god finansiell ställning på annat sätt. Kort innan anbudets ingivande fran1kom att Tjörnarps-som våren 2016 hade en Creditsafe-rating på 66-av en oförklarlig anledning nu helt sak- Sida 2 524"17 525"17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ Avdelning 1 nade Creditsafe-rating. Detta trots att Tjörnarps finansiella ställning om nå­ got hade blivit ännu bättre än på våren 2016. I efterhand har kunnat konsta­ teras att den salmade Creditsafe-ratingen berott på ett fel i den till Bolags­ verket ingivna årsredovisningen för Tjömarps verksamhetsål' 2015. Års­ redovisningen utvisade tyvärr av misstag en liten differens mellan tillgångar och skulder/eget kapital med beloppet 1 893 kr, vilket ensamt medffirde att Creditsafe inte längre kreditrankade Tjörnarps. Uppgiften om att även en bokslutskommentar om att "betalning av skatter och avgifter ej skötts kor­ rekt" haft betydelse föl' den saknade Creditsafe-ratingen är felaktig. Detta framgår direkt och är uppenbart genom att det på sidan två i Creditsafe­ dokumentet framgår att en dylik kommentar funnits även för de tidigare verksamhetsåren 2013 och 2014- utan att detta medfört förlust av ratingen. Det ståt.· således helt klart att det enbart är differensen i balansräkningen som har medfört rankingförlusten i juli 2016. Detta framstår än mera klart genom att Creditsafe efter att årsredovisningen ko11·igerats återigen har tilldelat Tjörnai-ps en rating om 77. På grund av den mycket korta återstående anbudstiden hanns inte med att utreda och rätta Creditsafe-ratingen. Tjörnarps uppdrog därför åt sin auktori­ serade revisor på KPMG att utfärda ett intyg över bolagets finansiella ställ­ ning och ingav detta revisorsintyg samt ett godkännande dokument utvi­ sande att bolaget hade uppfyllt Kammarkollegiets krav på resegarantier. Den auktoriserade revisoms undertecknade utlåtande över bolagets finansi­ ella ställning är att anse som ett revisorsintygande även om orden inte inne­ håller orden intyg/intygar. Det finns inga formkl'av för dylika intyg. Avgö­ rande är innehållet i sig och att det unde1teclmats av revisorn. Syftet med att bifoga Kammarkollegiets godkännande av resegai·antiema var att visa att Tjörnarps hade och har en sådan god finansiell ställning att man Sida3 52 4-17 525- 1 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM IMALMÖ Avdelning 1 kunnat anskaffa och vidmakthålla dessa omfattande lagstadgade resegaran­ tier. HLM har vid sina anbudsprövningar inte korrekt beaktat Tjörnarps till an­ buden bilagda underlag utvisande att bolagets finansiella ställning på annat sätt än genom Creditsafe-rating 40. Dessa dokument visar sammantaget att Tjörnarps uppfyller kravet på god finansiell ställning, varför anbuden skulle ha godkänts. HLM har, förutom att inhämta tillskottsuppgifter från Creditsafe, även in­ hämtat uppgifter från UC "vid sidan om" vad som gäller anbudsprövningen enligt villkoren i förfrågningsunderlaget. Uppgifterna från UC har HLM även utan kommunicering lagt till grund för anbudsprövningen till Tjörnarps nackdel. HLM:s agerande utgör ett allvarligt brott mot kraven som stadgas i 1 kap 9 § LOU om likabehandling och transparens. HLM:s olovliga och hemliga inhämtande av "sidoinformation" och underlåtenhet att kommuni­ cera denna med Tjörnarps är en så allvarlig regelöverträdelse att den medför att det finns skäl att underkänna upphandlingama i deras helhet. HLM hävdar att man haft rätt att inhämta uppgifter på annat håll och även lägga dessa till grund för anbudsprövningarna. Kommunen hänvisar till stöd för detta agerande till Kammall'ätten i Göteborgs dom i mål nr 665-1 1 . Detta är inte någon hållbar grund då det i upphandlingen avhandlad i målet expli­ cit fanns angivet i förfrågningsunderlaget att kommunen hade rätt att själv inhämta upplysningar om de företag som lämnat anbud. En sådan rätt stad­ gas inte i förfrågningsunderlagen till de nu aktuella upphandlingarna. Tjörnarps riskerar att lida stor ekonomisk skada om upphandlingarna inte görs om, då bolaget i sådant fall avskärs från möjligheten att vinna skol­ skjutsuppdrag i de nya upphandlingarna. Sida 4 524-17 525-17 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM IMALMÖ Avdelning 1 Hade anbuden prövats rätteligen skulle de ha godkänts för utvärderings­ fasen, varvid Tjörnarps skulle ha tilldelats kontrakt för de sex områden i "Upphandling av Skolskjuts del 1" och för de fem områden i ''Upphandling av Skolskjuts del 2 " där Tjömarps erbjudit lägsta pris, vilket är det enda utvärderingskriteriet. Tjörnarps kommer dä1med att lida mycket stor eko­ nomisk skada om yrkad rättelse inte sker. HLM bestrider ansökan och anfor bl.a. följande. Vid kontroll av Creditsafe erhöll Tjörnarps omdömet "Ingen ratingberäkning" med hänvisning till kommentar till bokslutet. Dvs. Tjörnarps uppfyllde inte kvalificeringskravet på detta sätt. De handlingar som Tjörnarps bifogat sitt anbud utreddes nät· det utreddes om anbuden var kvalificerade för vidare prövning. Det som Tjörnarps hänvisar till som revisorsintyg bedömer HLM saknar grund för att betecknas som "Intyg" då det inte betecknas som revisorsintyg utan rubriceras som "Kommentar avseende Tjörnarps Buss AB:s ekono­ miska stälhtlng", vilket är något helt annat. I dokumentet återfinns inte or­ den "intyg" eller "intygar". I dokumentet anges att revisom har svårt att för­ klara vilka grunder Creditsafe har för sin bedömning. Att kommentarerna · bygger på oreviderade uppgifter (dvs. ej av revisorn granskade uppgifter) innebär att dokumentet på intet sätt kan ses som ett intyg utan är just vad rubriksättningen anger, en kommentar. För att göra en bedömning av påståendet i "Kommentarerna" skickades handlingen till Creditsafe för att Creditsafe skulle få kommentera detta. Av svaret från Creditsafe framgår tydligt att det fömtom brister i bokslutet även var "Betalning skatter och/eller avgifter har ej skötts korrekt", vilket reviso­ rerna påpekade i de tre senaste årsboksluten, som utgjorde grnnden för Creditsafes omdöme ,,Ingen ratingberäkning". För att ytterligare undersöka så gjordes en sökning i UC. Enligt HLM finns en verifierad grund för Creditsafes bedömning. Sida 5 524-17 525-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM !MALMÖ Avdelning 1 Avseende hänvisningen till Kammarkollegiets godkännande av säkerhet så omfattas skolskjuts av elever till och från skolor inte av resegarantin. Dess­ utom anges det längst ned på Kammarkollegiets godkännande att uppgifter för ny prövning av säkerhet ska ha inkommit den 1 december 2016. Detta indikerar att uppgifterna inte gällde vid sista anbudsdag som var den 19 december 2016 för bägge upphandlingarna. HLM bestrider påståendet att någon sidoinformation har varit grund för ute­ slutning av Tjömarps anbud. Kommunen har gjmt en noggrann undersök­ ning av omdömet från Creditsafe, vilket omfattade att ställa frågor om ra­ tingen till Creditsafe, och en noggrann prövning av de dokument som ingår i Tjömarps anbud. Det gjordes även en avstämning med uppgifter från UC för att undersöka om de gjorde en annan bedömning. Det kunde konstateras att uppgifterna i Creditsafe var till:ffirlitliga och att Tjömru.l)s anbud inte uppfyllde det i förfrågningsunderlaget ställda kravet. Vid HLM:s undersökning och prövning har konstaterats att Tjörnarps anbud inte på något sätt uppfyllt det ställda kravet på "en god finansiell ställning", på det sätt som angetts i förfrågningsunderlaget. I enlighet med Kammar­ rätten i Göteborgs dom i mål nr 665-11 kan en upphandlande myndighet genomföra en noggrannare prövning utan att det strider mot likabehand­ lingsprincipen. Därmed bestrids påståendet att HLM:s noggrannare pröv­ ning strider mot likabehandlingsprincipen. HLM har inte på något sätt kunnat finna att Tjömarps har uppfyllt kvalifice­ ringskravet; "En god finansiell ställning" i enlighet med fö1frågningsun­ derlaget. Tjörnarps har därmed inte varit kvalificerad för vidru.·e prövning. Sida 6 524-17 525-17 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida 7 524- 1 7 525-17 - SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga besttimmelser I målet är lagen (2007:1091) om offentlig upphandling tillämplig, se p. 4 i övergångsbestämmelserna till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myn- dighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leveran­ tör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj011s. Därvid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla level'antörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingal' på ett öppet sätt. Vidare ska principerna om ömsesidigt erkännande och prop011ionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning För ett ingripande enligt LOU ska bli aktuellt krävs att det kan konstatel'as att upphandlande myndighet hal' handlat i strid med LOU och att sökanden lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av detta. Tjörnarps gör gällande att HLM handlat i strid med likabehandlingsprinci­ pen och transpal'ensprincipen genom att inhämta information "vid sidan om" lämnade anbud från UC och att Tjömarps anbud felaktigt förkastats vid de båda upphandlingarna. Anbud som inte uppfyller i förfrågningsunderlaget uppställda krav får inte antas utan måste förkastas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Tjörnarps har fått sina anbud i upphandlingarna förkastade eftersom de inte ansetts uppfylla följande i förfrågnings1mderlagens administrativa föreskrif­ ter, punkt 3 .5, uppställda krav på anbudsgivarens finansiella och ekono­ miska ställning: ''Anbudsgivaren skall ha en god finansiell stäl lning. HLM kommer att göra en kre­ ditupplysning via Creditsafe för att säkerställa att kravet uppfylls. En god finansietl ställning motsvaras av en rating på 40 av Creditsafes. Om HLM finner att en god finansiell ställning inte uppfylls, kan anbudet komma att förkastas om inte anbuds­ givaren kan styrka god finansiell ställning på annat sätt. Om anbudsgivaren ej uppfyller kravet på god finansiell ställning (dvs. erhåller en rating understigande 40 och ej kan styrka en god finansiell stäilning på annat sätt) eller som nystartad inte kan styrka kravet på annat sätt kan anbudsgivaren åberopa annat företags ekonomiska kapacitet om anbudsgivaren kan visa att denne förfogar över de resurser som krävs från åberopat företag. Intyg om att anbudsgivaren kommer att fötfoga över de nödvändiga resursema, t ex genom koncerngaranti eller liknande skall, i så fall, lämnas tiHsammans med anbu­ det. Önskat· anbudsgivare åberopa andt·a intyg till styrkande av kravet skall dessa bifogas anbudet." Det är ostridigt att Tjörnarps vid tidpunkten för anbudens inlämnande inte hade en rating hos Creditsafe om minst 40. Det har därmed, i enlighet med vad som framgår av förfrågningsunderlaget, ankommit på Tjörnarps att i sitt anbud styrka god finansiell ställning på annat sätt. Frågan är således om Tjömarps genom inlämnande handlingar i form av Kammarkollegiets god­ kännande av säkerhet och auktoriserad revisors "Kommentar avseende Tjörnarps Buss AB:s ekonomiska ställning" kan anses ha styrkt en god fi­ nansiell ställning - dvs. en ekonomisk och finansiell ställning som kan anses motsvara en rating om minst 40 ho� Creditsafe - på annat sätt. Fönraltnings­ rätten anser inte att kommentarerna från revisor, som bygger på oreviderade uppgifter, och Kammarkollegiets godkännande av säkerhet vare sig var för sig eller tillsammans kan anses innebära att Tjörnarps styrkt en god finansi­ ell ställning, i enlighet med vad som anges i förfrågningsunderlag till aktu- Sida 8 524-17 525-17 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM IMALMÖ Avdelning 1 ella upphandlingar. HLM har dä1med haft fog för att förkasta anbuden från Tjörnarps. Vid denna bedömning kan Tjörnarps inte anses lida eller kunnat komma att lida skada av att HLM inhämtat ytterligare uppgifter om bolaget från UC. Eftersom skaderekvisitet måste vara uppfyllt för att ett ingripande ska kunna bli aktuellt saknas anledning för förvaltningsrätten att i sak ta ställning till om HLM:s inhämtande av uppgifter frånUC strider mot principerna om transparens och likabehandling. Tjörnarps ansökan om ingripande enligt LOU ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) ,...,.-•-:) Sida 9 524-17 525-17 'J ,/\./..<. ,-'�/..·_ . <·-.__/�.&��-- / --z_ ,' -- -- // LouisrifKlint Anna Aktermo har foredragit målen. Bilaga ·f • SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kamtnarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningarättett. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling hat angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag doillStolens beslut meddelades. Tiden för överldagandet för offentlig part räknas fråndendagbeslutetmeddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på till bostaden och mobiltelefon. Adtess och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress dät klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och o.tn de fottfarande är aktuella - behöyer de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadtess, e­ postadtess, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. O.tn någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmll anmälas till kammarrätten. 2. dendom/beslutsomöverklagasmed uppgift om fötvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen föt beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd föt en begäranomptövnin tillstånd, 4. den ändring av fötvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa ochvad han/hon vill styrka med vatje särskilt bevis. Adtessen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transpotter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för öveddagande av rättens dom eller beslut har löp t ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att tiitten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitleti de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till fötvaltningsrätten. '';····- -· lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, . . _julafJ;on ell r nyårÅ�fton räcker det att skrivelsen ·.'.'t'.�i�ri:!iii0'l}E�e::�.� · ' · · · · · · pröwjngstillstånd\�� =. ·<.\}.:�-�-;\.!./;�.·. . - 1� · .. .\ - ..d gs . <: det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fötvaltningsrätten har kommit till, detinteutan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut spm fötvalttringsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av tättstillämpningen att överklagandet prövas av högre tätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överldagandet. 1. 3. 4. Om p.rövningstillstånd inte meddelas står fötvaltningsrättens beslut.fast. Det ät därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet tillkatnmarrätten varför man anser att ptövningstillstiind bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1 . Klagandens petson�/otganisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer :www,dornMo1.1u� 2.