FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 Mål nr 6931-16 . Sida1(9) SÖKANDE lwd Gunnar Karlsen Sverige AB, 556607-5692 Solna strandväg21 171 54 Solna Aktbll DOM 2016-10-10 Meddelad i Malmö KONKURRENSVERKET 2016 �10- 1 0 Dnr KSnr Ombud: advokat Kristian Pedersen och jurist Tahmina Sahibli Advokatfirman Kahn Pedersen KB Box 16119 .103 23 Stockholm MOTPART Malmö stad 205 80 Malmö Ombud: advokat Annika Andersson och biträdande jurist Anna Elowson Ek Advokatfirman Lindahl KB Studentgatan 6 211 38 Mahnö SAKEN Överprövning eniigt lagen (2007:1091) om offentligupphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Gunnar Karlsen Sverige AB:s ansökan om ingri­ pande enligt LOU. Dok.Id 336696 Postadress Box4522 203 20Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslit.fma@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN !MALMÖ Avdelning1 BAKGRUND DOM Malmö stad genomför en upphandling av funktionsentreprenad avseende fastighetsförvaltning. Upphandlingen genomförs med öppet förfarande en­ ligt LOU och består av fyra olika delar/entreprenadområden. Malmö stad har den 1 juli 2016 meddelat tilldelningsbeslut avseende område 1-3. När det gäller entreprenadområde 4, vilket nu är aktuellt, har Malmö stad samma dag beslutat att avbryta upphandlingen. Som skäl för avbrytandebeslutet angavs följande. Utvärderingsmodellen är utformad på ett sådant sätt att en och samma anbudsgivare som utgångspunkt inte kan tilldelas fler än ett ent­ reprenadområde. Syftet med denna reglering är att främja en sund konkur­ rens på marknaden och att motverka alltför stora kontrakt. Det anbud som skulle komma att antas för entreprenadområde 4 har dock en så hög fast kostnad att Malmö Stads budget avseende detta entreprenadområde inte kan hållas. Det noteras vidare att anbudet också har en väsentligt högre prisbild, både vad avser den fasta ersättningen och den rörliga ersättningen, än vad övriga kvalificerade anbudsgivare har för samma entreprenadområde. Dessa övriga kvalificerade anbudsgivare har dock redan tilldelats ett område var­ dera och kan därför inte komma i fråga för tilldelning av detta :fjärde om­ råde. Mot bakgrund av att utvärderingsmodellen därmed inte leder fram till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet avseende entreprenadområde 4 kan antas och eftersom Malmö Stads budget avseende detta entreprenad­ område inte kan hållas föreligger sakliga skäl för avbrytande av upphand­ lingen avseende entreprenadområde 4. YRKANDEN OCH INSTÅLLNING Gunnar Karlsen Sverige AB, nedan bolaget, ansöker om överprövning av avbrytandebeslutet och yrkar att det ska upphävas. Bolaget anför som grund för sin ansökan följande. Malmö stad har inte haft och har inte heller visat Sida 3 FÖRVAL TNINGSRÄ TTEN DOM 69 31-16 IMALMÖ Avdelning 1 att det förelegat sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Be­ slutet strider även mot principerna om likabehandling och transparens i 1 kap. 9 § LOU. Staden har dels underlåtit att i förfrågningsunderlaget ange att upphandlingen kunde komma att avbrytas om anbudet inte ryms inom dess budget, dels inte angett storleken på budgeten och dels antagit anbud vars fasta och rörliga kostnader inte nämnvärt understiger bolagets motsva­ rande kostnader. Staden har endast, i svepande ordalag, angett att upphand­ lingen kan komma att avbrytas om det föreligger sakligt godtagbara skäl för det, utan att exemplifiera vad ett sådant skäl skulle kunna vara. Anhudsgi­ vare har således på förhand inte varit medvetna om att deras anbud skulle ställas i relation till stadens budget, eller vad denna budget varit, och har därmed inte kunnat beakta detta när de utformat sina anbud. Stadens under­ låtenhet att lämna information om att upphandlingen skulle kunna avbrytas på grund av budgetfrågor samt att inte ge uppgifter om dess budgetram, stri­ der mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Staden har inte heller visat att någon budget funnits, utan har endast redogjort för beräk­ ningar av de riktvärden som påstås hå legat till grund för budgeten för ent­ reprenadområde 4. Det förhållandet att bolagets riktvärde är högre än det genomsnittliga riktvärdet utgör dock inget bevis för att det faktiskt funnits en på förhand bestämd budget för entreprenadområdet eller hur stor denna varit. Det förhållandet att staden redogör för beräkningar utifrån REPAB: s riktvärden visar inte att de anförda beloppen faktiskt utgör stadens budget eller att en sådan budget funnits avseende det aktuella entreprenadområdet. Stadens beräkning av riktvärden har vidare inget stöd i REPAB:s årskost­ nadsbok, och det visar att stadens redogörelse är en efterhandskonstruktion utformad för att ge visst resultat och för att bemöta bolagets talan. Staden hariförvaltningsrättenkommitinmedettintygutfärdatden1 augusti2016. Intyget har utfärdats i samband med bolagets ansökan o m överprövning, i det specifika syftet att bemöta bolagets talan, och måste därför anses ha ett lågtbevisvärde. Intyget kan inte anses styrka att staden på förhand i behörig ordning har beslutat om en viss budget för upphandlingen och de respektive Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6931-16 IMALMÖ Avdelning 1 entreprenadområdena. Inte heller kan det förhållandet att förfrågningsun­ derlaget varit konstruerat på ett sådant sätt att staden inte haft möjlighet att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet för det aktuella delområdet anses innebära att det föreligger sakligt godtagbara skäl. Staden har motive­ rat beslutet genom att ställa bolagets anbud i relation till övriga anbud inom samma entreprenadområde, men har underlåtit att jämföra anbudet med de anbudsgivare som tilldelats kontrakt för de övriga entreprenadområden. Detta innebär en överträdelse av likabehandlingsprincipen. Oavsett att det inte finns något skaderekvisit vid överprövning av avbrytan­ debeslut kan dock konstateras att bolaget, som en direkt konsekvens av sta­ dens agerande, har gått miste om avtalet och till följd av detta lidit, eller riskerar i vart fall att lida, skada i den mening som avses som avses i 16 kap. 6 § LOU. Det förhållandet att staden annonserat en ny upphandling begrän­ sar inte bolagets skada på något sätt, eftersom bolaget vid ett korrekt age­ rande från stadens sida skulle ha tilldelats avtal. Slutligen har staden tilldelat avtal för entreprenadområden 3, trots att den antagna anbudsgivarens riktvärde överstiger det genomsnittliga riktvärdet med 36 %. Staden har därför agerat inkonsekvent, i strid med likabehand­ Hngsprincipen, oförutsebart, i strid med transparensprincipen, och har där­ med brutit mot 1 kap. 9 § LOU. Malmö stad bestrider bolagets ansökan och yrkar att ansökan ska avslås. Malmö stad anför följande. Utvärderingsmodellen i förfrågningsunderlaget är utformad på ett sådant sätt att en och samma anbudsgivare som utgångs­ punkt inte kan tilldelas fler än ett entreprenadområde. Syftet med denna ut­ formning är att främja en sund konkurrens på marknaden och att motverka att stora kontrakt tilldelas en och samma aktör. Bolaget har vidare inte läm­ nat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet för något entreprenadområde, utan har tvärtom rangordnats sist för samtliga fyra entreprenadområden. Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6931-16 IMALMÖ Avdelning 1 Efter genomförd tilldelning av entreprenadområde 1 - 3 kunde dock konsta­ teras att bolaget kvarstod som ensam anbudsgivare för entreprenadområde 4. Som framgår av avbrytandebeslutet överstiger det fasta pris som bolaget lämnat för entreprenadområde 4 (8 880 000 kronor) Malmö stads budget för det aktuella området (4 745 000 kronor). Den aktuella upphandlingen genomförs av Malmö stads serviceförvaltning som varje år antar en budget för den tekniska (externa) förvaltningen av de fastigheter som stadsfastigheter (en avdelning inom serviceförvaltningen) förvaltar. Budgeten fördelas mellan de olika fastigheterna med utgångspunkt i varje fastighets faktiska status (exempelvis avseende ålder, tekniska in­ stallationer, fastighetstyp osv) och baseras på tidigare års kostnader och un­ derhållsbehov för respektive fastighet. Eftersom Malmö stad har valt att hålla den tekniska (externa) förvaltningen av fastigheter som fyra olika ent­ reprenadområden är budgeten därefter sammanräknad för respektive entre­ prenadområde. Det noteras att det även finns två entreprenadområden för vilka den tekniska förvaltningen hanteras intemt av en annan avdelning inom serviceförvaltningen. I samband med det årliga budgetarbetet jämförs föreslagen budgeterad nivå med de riktvärden som REPAB tar fram för olika fastighetstyper i syfte att säkerställa att Malmö stads budget inte avvi­ ker från motsvarande nivåer i branschen i stort. Det noteras särskilt att Malmö stads budget inte är densamma som REPAB:s riktvärden (och inte heller densamma som något genomsnittligt riktvärde). Malmö stads budget baserar sig på de faktiska fastigheterna, men jämförs med REPAB:s riktvär­ den i syfte att hitta en rimlig konkurrensneutral nivå. Budgeten för entrepre­ nadområde 4 är således baserad på nyckeltal från REPAB Fakta 2016 För­ skolor som bland annat innehåller riktvärden för årskostnad kr/k:vm (beräk­ nad på bruksarea, BRA) för tre olika typfastigheter och är uppdelad mellan tillsyn och skötsel för byggnader och tillsyn och skötsel för installationer. Malmö stads uppgifter om yta (area) för de fastigheter som ingår i upphand­ lingen är beräknad för bruttoarea, BTA, vilket enligt omräkningsfaktor i Sida6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 6931-16 I MALMÖ Avdelning 1 REPAB Fakta motsvarar ca 0,92 av BRA. Ett genomsnittligt riktvärde för de tre fastighetstypema är 34 kronor/kvm BRA, motsvarande 31,59 kro­ nor/kvm BTA. Malmö stads budget för entreprenadområdet är 31 kro­ nor/kvm (BTA). Den totala budgeten för entreprenadområde förskola är 4 745 000 kronor, baserad på en total yta BTA om 155 243 kvm. Därtill beräknas en tillkommande yta om ytterligare 11 261 kvm BTA vilket i själva verket skulle innebära en budget om 28,50 kronor per kvm BTA för entreprenadområde 4. Bolagets fasta pris för entreprenadområdet ger ett motsvarande jämförelsevärde på 56 kr/kvm (BTA) Bolagets fasta pris är således 77 % högre än det genomsnittliga riktvärdet och 80 % högre än Malmö stads budget för entreprenadområdet. Bolagets fasta pris är till och med 10 % högre än riktvärdet för typfastighet 3. Malmö stad har således inte kunnat anta bolagets anbud avseende entreprenadområde 4 eftersom bolagets anbud väsentligen överskrider Malmö stads budget. Det är i och för sig korrekt att det inte uttryckligen i förfrågningsunderlaget angivits någonting om Malmö stads budget. Det ligger dock i sakens natur att en upphandlande myndighet alltid på ett eller annat sätt har en budget att förhålla sig till för genomförande av en upphandling. Detta är något som anbudsgivare har att räkna med och kan svårligen betraktas som en oförut­ sedd omständighet för någon anbudsgivare i branschen. Att nu angiven bud­ getnivå är den som gäller och är antagen av serviceledningen framgår av ingivet intyg. Det saknas således anledning att ifrågasätta förekomsten av budget. När det gäller vad bolaget anfört om entreprenadområde 3 så har detta tillde­ lats och ingen överprövning har inkommit. Denna del av upphandlingen kan således inte bli föremål för prövning inom den nu aktuella processen. Det bekräftas dock att Malmö stad inte har funnit anledning att avbryta upp­ handlingen i denna del. Vinnande anbud i entreprenadområde 3 uppgår till ca 10 procent över Malmö stads budget att jämföra med bolagets anbud för Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6931-16 Avdelning 1 IMALMÖ entreprenadområde 4 som ligger 80 procent över Malmö stads budget (eller 96 procent högre beräknat på budgeterad yta BTA inklusive tillkommande BTA}. Det noteras särski]t att en upphandlande myndighet inte har någon skyldighet att avbryta en upphandling på grund av att budgeten överskrids utan att detta är en möjlighet för den upphandlande myndigheten. Sakliga skäl för avbrytande av upphandlingen i denna del föreligger således. Det är vidare tydligt att förfrågningsunderlagets utformning inte lett fram till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kunnat tilldelas kontrakt avse­ ende entreprenadområde 4. Även detta utgör sakliga skäl för avbrytande av upphandlingen. Malmö stads förfarande i upphandlingen har inte medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Malmö stad har annonserat en ny upphandling motsvarande entreprenadområde 4. Bolaget har möjlighet att lämna anbud i denna och därmed möjlighet att kunna tilldelas kontrakt. SKÅLENFÖRAVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. De EU-rättsliga principerna för upphandlingsförfarandet ska iakttas i alla faser av förfarandet. Den upphandlande myndigheten har enligt EU-domstolens praxis ingen skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling. EU-domstolen har vidare uttalat att beslut att avbryta en upphandling inte är förbehå11et undantags­ situationer eller då det finns tungt vägande skäl. Ett beslut att avbryta en upphandlingmåstedockvilapåsakligtgodtagbaraskälochföljadegrund­ läggande bestämmelserna i fördraget. Även när orsaken till avbrytandet är att den upphandlande enheten inser att den med hänsyn till innehållet i an­ budsinfordran, på grund av fel som.enhetenbegått vid sin förhandsbedöm- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6931-16 IMALMÖ Avdelning 1 ning, inte har möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet har enheten ansetts ha haft rätt att avbryta upphandlingen. Vidare har sakligt godtagbara skäl för avbrytande ansetts vara när den efterfrågade tjänsten visade sig vara dyrare än vad upphandlande myndighet hade haft anledning att räkna med och samtliga återstående anbud som myndigheten hade att ta ställning till vai· högre än vad myndighetens budget tillät. Det är den upp­ handlande myndigheten som har bevisbördan för att det föreligger sakligt godtagbara skäl för ett avbrytande. InuaktuelltförfrågningsunderlagangesunderpunktenUF3.1.3 attden upphandlande myndigheten har rätt att avbryta upphandlingen om det fore­ ligger sakligt godtagbara skäl. De omständigheterna att budgetramen inte angetts i förfrågningsunderlaget och att ett budgetöverskridande inte ut­ tryckligen angetts som grund för att avbrytande kunde komma att ske utgör enligt förvaltningsrättens mening inte tillräckliga skäl för att transparens­ principen därigenom skulle anses ha trätts ilir när. Malmö stad har i beslutet som ett skäl för avbrytande angett att det anbud som skulle komma att antas för entreprenadområde 4 har en så hög fast kostnad att Malmö stads budget avseende detta entreprenadområde inte kan hållas. Förvaltningsrätten kan härvid konstatera att Malmö stad i målet ut­ förligt har redovisat hur servicetörvaltningen räknat fram aktuell budget för entreprenadområde 4 och även givit in intyg utfärdat av serviceledningen som innebär att den angivna totala budgetnivån på 4 745 000 kronor är den som gäller. Det återstående anbud som Malmö stad hade att ta ställning till var således högre än angiven budgetnivå. Förvaltningsrätten kan även konstatera att det av utredningen i målet fram­ går att bolaget inte lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet för något av entreprenadområdena men trots detta efter tilldelning av entrepre­ nadområde 1�3 kvarstod som ensam anbudsgivare för entreprenadområde 4. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6931-16 ! MALMÖ Avdelning 1 Enligt förvaltningsrättens mening kan således den aktuella utvärderingsmo­ dellens utformning inte anses ha lett fram till att det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet kunnat tilldelas kontrakt avseende entreprenadområde4 Gfr,UF35. .2.1). Sammantaget finner förvaltningsrätten att det framgår att Malmö stad har haft sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen avseende entrepre­ nadområde 4. Det har enligt förvaltningsrättens mening inte heller i övrigt framkommit att avbrytandebeslutet strider mot de grundläggande EU­ rättsliga principerna. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. · HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/l B LOU) Sune Wennerberg har föredragit målet. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltoingsrättens beslut ska skriva till Katnmaträtten i Göteborg. Skrivelsen ska dock släckas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till fö:tvaltningsrätten inom tte veckor från den dag dåklagandenfickdelavbeslutet. Ombeslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vld en sådan förhandling har angetts när beslutet kommet att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. O.tn sista dagen för överklagandet infallet på lördag, söndag eller helgdag, tnidsomma.mfton, julaftonellernyårsaftonräckerdetattskdvelsen kommer in nästa yaftlag. · För att ett överkla�de ska kunna tas upp i . kammarrätten fordtas att ptövningstiUstånd meddelas. i(amm��tten lämnat prövnJngstillstånd om till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnutntne.t till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter hat lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitat ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnutn.tner anges. Om. någon person� eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till karumattätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, 2. 3. deskälsomklagandenangertillstödfören Bilaga 1 målnummer samt dagen för beslutet, 1. 2. 3. 4. detEnns anledningattbetvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas gåt att bedöma riktigheten av det slut som fö.tvaltningsrätten har ko1Iltnit till, detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre tätt, eller det annats finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av fötvaltningsriittens dom/beslut som klagandenvill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vatje särskilt bevis. Adressen till förvaltnings.rätten framgår av domen/beslutet. Imfilomöverprövningenligtlagen(2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslutharlöptut. Ideflestafallfåravtalslutas när tio dagar har gått från det att .rätten avgjort målet eller upphävt ett interitnistiskt beslut. I vissa fall f'at avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig infortnation finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar otn hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltnings.rätten. Om p.rövningstillstånd inte meddelas stål: förva1tningstättens beslut fast Det är därfö.r viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kam.mattätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1 . Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer W\V\Y c1nmstohr.