FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Lena Palmer SÖKANDE DOM Mål nr 9445-lOE � ����,;!,,,, ,: Sida1 (7) Nimab Entrepenad AB, 556592 -6010 Box 115 275 33 Sjöbo MOTPART Aktiebolaget Sjöbohem, 556650-0665 c/o Sjöbo kommun 275 80 Sjöbo Ombud: Advokat Magnus Myrbäck Setterwalls Advokatbyrå i Malmö AB Stortorget 23 211 34 Malmö SAKEN 2010 =08= 2 6 Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten förordnar att Aktiebolaget Sjöbohems upphandling av "Bostäder på Grimstofta, Sjöbo kommun" ska göras om. Dok.Id 25412 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 DOM 2010 -u�- Aktiebolaget Sjöbohem genomför upphandling av "Bostäder på Grimstof­ ta, Sjöbo kommun". Upphandlingen genomförs enligt reglerna om förenk­ lat förfarande i LOU. I tilldelningsbeslut den 9 juni 2010 tilldelades upp­ draget NCC. Nimab Entreprenad AB (Nirnab) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska få avslutas först sedan rättelse skett och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Aktiebolaget Sjöbohem (Sjöbohem) bestrider bifall till överklagandet. För det fall att förvaltningsrätten skulle komma att finna att grund föreligger för ingripande enligt LOU yrkar Sjöbohem att rätten ska förordna om rät­ telse. Sid& 2 9445-l0E FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning I YRKANDEN M.M. Förvaltningsrätten har genom interimistiskt beslut den 18 juni 2010 förordnat att Aktiebolaget Sjöbohem inte f"ar avsluta den aktuella upphandlingen innan annat beslutas. Parternas argumentation Nimab: Sjöbohem har i upphandlingen brutit mot 1 kap. 9 § LOU genom att inte beakta principerna om transparens och likabehandling. Förfråg­ ningsunderlaget är inte tillräckligt klart och tydligt utformat. En anbudsgi­ vare har inte med tillräcklig säkerhet kunnat avgöra vad som skulle tillmä­ tas betydelse vid utvärdering av s.k. sidoanbud. Sjöbohem har inte angett vilka minimikrav som gäller för sidoanbud. Det innebär att det inte går att utvärdera anbuden på så sätt att det leder till ett rättvisande resultat. För­ frågningsunderlaget lämnar i detta avseende Sjöbohem fri prövningsrätt. Det vinnande anbudet var ett s.k. sidoanbud från NCC. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2010 -08- 2 6 Sida 3 9445 -l0E Eftersom det inte anges några minimikrav avseende sidoanbud får man utgå från att ett sidoanbud ska uppfylla samtliga krav som uppställs för ett huvudanbud. NCC:s sidoanbud avviker från ursprungsförutsättningarna angivna i förfrågningsunderlaget eftersom det innehåller en helt annan lös­ ning. I sidoanbudet anges visserligen att man avser bygga nio lägenheter. Bilagd plamitning uppvisar dock enqast åtta lägenheter. Ett utförande med samtliga lägenheter på rad i en huskropp får inte heller plats på aktuell tomt. NCC:s sidoanbud uppfyller inte heller det ställda skall-kravet om ljudklass B. Detta skall-krav är generellt utformat och anges i den översikt­ liga byggtekniska beskrivningen. Av sidoanbudet framgår att ljudkraven endast motsvarar klass C, vilket är en lägre ljudklass. Vidare har bolag som är certifierade enligt kvalitets- och miljöledningssy­ stem givits högre poäng än bolag som inte är certifierade, men arbetar en­ ligt likvärdiga kvalitets- och miljöledningssystem. Den upphandlande myndigheten måste emellertid enligt LOU även godkänna andra bevis på likvärdiga kvalitetsåtgärder. Nimab har visat att man arbetar enligt ISO 9001 respektive 14001 och har därmed tilldelats två poäng. Nimabs system är likvärdigt med att faktiskt vara certifierat och bolaget borde därför ha tilldelats fyra poäng. Nimab skulle alltså ha tilldelats ytterligare två poäng avseende miljö- och kvalitetssystem. Mot bakgrund av det anförda skulle Nimab ha placerats som nummer 1 på rankningen och tilldelats kontraktet. Sjöbohem har vidare i upphandlingsförfarandet sammanblandat kvalifika­ tions- och tilldelningskriterierna på ett otillåtet sätt. Certifiering enligt ett kvalitets- och miljösystem tar i huvudsak sikte på anbudsgivarens förmåga att utföra ett visst uppdrag. Ett krav på certifiering är därför som huvudre­ gel ett kvalificeringskriterium. Nimab har lidit skada av Sjöbohems brist­ fälliga utformning av förfrågningsunderlaget. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2010 -08= 2 6 Sid1:14 9445-l0E Sjöbohem: Den upphandlande myndigheten är fri att avgöra hur utvärde­ ringen ska ske under förutsättning att principerna i 1 kap 9 § LOU följs. Sjöbohem hänvisar härvid till praxis, bl.a. RÅ 2002 ref 50. Kriterierna för utvärdering i den aktuella upphandlingen är tillräckligt pre­ ciserade och anbudsgivarna har fått tillräckligt god vägledning för hur stn­ buden kommer att bedömas. Ingivna anbud har utvärderats med tillämp­ ning av modellen i AFB.52. Villkoren för poängsättningen är tillräckligt beslaivna i förfrågningsunderlaget. Alla anbud har behandlats lika. Poäng­ sättningen är rättvis och försvarlig. NCC:s anbud uppfyller alla laav som uppställs i förfrågningsunderlaget och innehåller inga reservationer. Den avvikelse som gör anbudet till ett sidoanbud är en något avvikande planlösning. Utvändigt avviker NCC:s anbud inte från förfrågningsunderlaget. NCC:s anbud är likvärdigt med vad som efterfrågats och avvikelsen är tillåten enligt förutsättningarna givna i förfrågningsunderlaget (AFB.312 och AFB.5.) Avvikelsen har inte någon kostnadspåverkan som innebär en fördel för NCC eller nackdel för andra anbudsgivare. Poängsättningen av sidoanbudet skiljer sig inte från poäng­ sättningen av huvudanbuden. - Av NCC:s sidoanbud framgår tydligt att anbudet avser nio bostäder. Sjöbohem har valt att. ställa laav på ljudklass B vad avser själva bostadsbyggnaden. Bullernivån från installationer (t.ex. kylskåp och fläktar) uppfyller sällan ljudklass B och det är ovanligt att det laavet ställs på installationer. Så har inte heller gjorts i aktuell upphand­ ling. I NCC:s anbud, avsnittet Rambeslaivning Installationer anges "Ljud­ laav Installationer i rum och externt: Enl. SS 2567 klass C för installatio­ ner". NCC:s anbud uppfyller således det uppställda laavet i relevant del. Avgörande för om ett laiterium får förekomma i utvärderingsfasen är om laiteriet i fråga är kopplat till föremålet för kontraktet. Nimab har inte gjort gällande att bolaget har något intyg likvärdigt med ISO 9001 respektive Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9445-l0E 2010 =08- 2 6 14001. Enligt sjöbohems uppfattning är det stor kvalitetsskillnad på att vara certifierad, vilket innebär en granskning av oberoende part, och att själv säga att man lever upp till vissa laav. Det kan inte anses strida mot 1 kap. 9 § LOU att i utvärderingsmodellen göra skillnad på dessa fall. Det måsteävenansesvararelevant förkontraktsföremålethuruvidadenentre­ prenör som ska utföra byggnationen har ett certifierat kvalitets- och miljö­ system eller inte. Skillnaden har relevans för hur väl leverantören kan för­ väntas utföra uppdraget. Sjöbohem bestrider att anbud med lägst pris skulle ha antagits vid lika po­ äng. Vid lika poäng skulle Sjöbohem ha upptagit förhandling i syfte att klargöra vilket anbud som var förmånligast för Sjöbohem. Nimab har inte förmått göra sannolikt att dess anbud borde ha antagits om påstådda fel i upphandlingen inte begåtts. Skaderekvisitet är därmed inte uppfyllt. DOMSKÄL Bestämmelser m.m. Enligt 1 kap 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 1 och 2 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande enhet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upp­ handling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. - Därvid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Förvaltningsrättens bedömning i nu förevarande mål Nimab gör gällande att Sjöbohem brutit mot LOU genom att tillämpa ett förfrågningsunderlag som brister i tydlighet, tillämpa ett otillåtet tilldel­ ningslaiterium, utvärdera ett anbud som inte uppfyller ställda skall-krav samt att tilldela Nimab för få poäng vid anbudsutvärderingen. I MALMÖ Avdelning 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Enligt Nimab brister det tillämpade förfrågningsunderlaget i tydlighet då det inte anger några minimikrav avseende sidoanbud och en anbudsgivare därför inte med tillräcklig säkerhet kunnat avgöra vad som skulle tillmätas betydelse vid utvärdering av sådana anbud. Vid upphandlingar som genomförs enligt LOU:s regler om förenklat förfarande fim1s ingen lag­ stadgad skyldighet att ange minimikrav föLanbud med alternativt utföran­ de/sidoanbud. Förfrågningsunderlaget måste dock ändå uppfylla det grund­ läggande kravet på transparens. I aktuellt förfrågningsunderlag anges under AFB.312 bl.a. att "sidoanbud ska redovisas på sådant sätt att jämförelse lätt kan ske med huvudanbudet. Sidoanbudet ska vara prissatt". Under AFB 5 anges bl.a. "Beställaren förbehåller sig också rätten att förkasta samtliga huvudanbud och istället anta sidoanbud under förutsättning att det senare uppfyller motsvarande krav för huvudanbud". I AFB. 52 anges värderings­ grunderna vid prövning av anbud där det bl.a. anges att "Beställaren kom­ mer att anta det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt med hänsyn till följande faktorer: A Pris, B Kvalitets- och miljösystem, C Tidsplan. Det framgår inte annat än att samtliga anbud utvärderas enligt samma modell. Förvaltningsrätten anser inte att vad Nimab anfört visar att förfrågningsun­ derlaget har varit så oklart vad avser sidoanbud att det kan anses strida mot LOU. Nimab gör vidare gällande att Sjöbohem har inte har haft rätt att utvärdera anbudsgivares kvalitets- och miljösystem. Rätten konstaterar härvid att utvärderingskriterier skall ha en koppling till kontraktsföremålet. Krav som avser anbudsgivarens förmåga att utföra projektet utgör inte utvärderings­ kriterier. Kriterier som är att hänföra till anbudsgivarens organisation eller kapacitet, såsom krav på kvalitets- och miljöledningssystem är att hänföra till kvalificeringsfasen. Det är således inte tillåtet att i utvärderingsfasen utvärdera befintliga kvalitets- eller miljöledningssystem eller poängsätta olika bevis för sådana system eftersom det inte har en koppling till själva föremålet för kontraktet (jfr Konkurrensverkets publikation Miljökrav i DOM Sida 6 9445-lOE 2010-08-2 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2010 -08- 2 6 Sida 7 9 445 -l0E / offentlig upphandling s 29). Sjöbohem har i den aktuella upphandlingen utvärderat anbudsgivarnas kvalitets- eller miljöledningssystem och i sam­ band härmed även poängsatt innehavet av ISO-certifiering. Förvaltnings­ rätten finner mot bakgrund av det anförda visat att Sjöbohem i det aktuella upphandlingsförfarandet agerat i strid med LOU. Nimab har härigenom lidit eller riskerat att lida skada. Grund för ingripande mot upphandlingen föreligger således. Men hänsyn till att det rör sig om ett otillåtet utvärde­ ringskriterium ska upphandlingen göras om. - Rättens interimistiska beslut av den 1 8 juni 2010 upphör därmed att gälla. Vid nu angivna förhållanden saknas skäl för förvaltningsrätten att ta ställ­ ning till de av Nimab åberopade bristerna i upphandlingen hänförliga till utvärderingen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1 b) // Marianne Alwall ?// (" Q:.<4 �..,. --..e_ SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som viU överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till K.ammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock släckas eller lämnas till fönraltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen frir överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där l