FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2015-12-03 Meddelad i Växjö ÖstSmå Taxi, 690123-9472 c/o Janne Ahokas Storgatan 43 B 591 38 Motala MOTPART Kalmar kommun Upphandlingsenheten Serviceförvaltningen Box 611 391 26 Kalmar Ombud: Advokat Henrik Seeliger Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg SAKEN Mål nr 3495-15 Sida 1 (12) SÖKANDE Överprövning av offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offent­ lig upphandling (LOU) KONKURRENSVERKET 2015 -12- 0 7 .,. Dnr KSnr Aktbil Avd FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 124750 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3495-15 'IVÄXJÖ YRKANDEN M.M. Kalmar kommun (kommunen) har genomfört en upphandling av mattrans­ porter med ärendebeteckning 2015-28. Upphandlingen genomfördes genom ett öppet förfarande enligt LOU. I tilldelningsbeslut den 15 oktober 2015 beslutade kommunen att anta anbudet från Netto Taxi AB. I skrivelse från kommunen daterad samma dag angav kommunen att anbu­ det från ÖstSmå Taxi förkastats. Som skäl därför angavs bl.a. följande. An­ budet är lämnat av den enskilda firman ÖstSmå Taxi. Av anbudet framgår dock att det inte är ÖstSmå Taxi som ska utföra uppdraget. Istället ska före­ trädare för ÖstSmå Taxi och en annan person bilda ett nytt bolag som ska utföra uppdraget för det fall tilldelning sker. Det rör sig överhuvudtaget inte om ett anbud i juridisk betydelse. ÖstSmå Taxi kan inte binda en icke­ existerande juridisk person, vilket innebär att något avtal inte uppkommer genom en accept från kommunen. Kommunen kan dessutom inte, inför till­ delning, kontrollera om det kommande bolaget uppfyller de krav som ställts upp i förfrågningsunderlaget. Anbudet ska därför förkastas. Enligt förfråg­ ningsunderlaget ska nystartade företag lämna ev för personer i företagsled­ ning eller nyckelpersonal. I ev:et ska de viktigaste uppdragen under de sen­ aste tre åren framgå. Personerna ska ha minst tre års erfarenhet av efterfrå­ gade tjänster. De tjänster som efterfrågas i upphandlingen är godstransporter av typen mattransporter. Referensuppdragen för de två nyckelpersonerna som ÖstSmå Taxi angett i sitt anbud avser endast persontransporter. Inga referenser avser mattransporter eller ens andra typer av godstransporter. Kravet är således ej uppfyllt och anbudet ska förkastas även av detta skäl. Enligt förfrågningsunderlaget ska anbudsgivaren inneha trafiktillstånd. . ÖstSmå Taxi åberopar trafiktillstånd som innehas av Hari Herrala. ÖstSmå Taxi har dock inte visat att ÖstSmå Taxi förfogar över Harri Herralas kapa­ citet, jfr 11 kap. 12 § LOU. Med hänsyn härtill kan Harri Herralas trafiktill­ stånd inte tillgodoräknas ÖstSmå Taxi. Anbudet ska förkastas även av detta skäl. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3495-15 'IVÅXJÖ ÖstSmå Taxi ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts genom en ny utvärdering och i andra hand att upp­ handlingen ska göras om. Kommunen anser att ansökan om överprövning ska avslås. Parterna har anfört bl.a. följande. ÖstSmå Taxi Kommunen har förkastat ÖstSmå Taxis anbud på felaktiga grunder. ÖstSmå Taxi är en enskild firma som ägs av Janne Ahokas vars plan är att ombilda bolaget till ett aktiebolag. Det ska inte bildas något nytt bolag utan bolaget ska ombildas och då kommer en annan personen in i bolaget. Därför har även dennes referenser och uppgifter skickats in. Kommunen kan, inför till­ delning, kontrollera att bolaget uppfyller de krav som ställts upp i förfråg­ ningsunderlaget. Det är således ÖstSmå Taxi som lägger anbud och planen är att ombilda bolaget. Kommunen har vidare förkastat anbudet då ÖstSmå Taxis lämnade referen­ ser endast avser persontransporter och inte mattransporter eller andra typer av godstransporter. Janne Ahokas har lämnat in CV på flera års erfarenhet inom transport samt de viktigaste uppdragen under de senaste tre åren, där han har haft eget företag inom taxi där det även ingår trafik som bud. Den andra nyckelpersonen som kommer in i bolaget efter ombildningen har läm­ nat in flera års erfarenhet inom transport. Denne har t.ex. haft eget företag inom taxi i flera år där det även ingår trafik som bud. Man måste bedöma att sådana transporter anses som uppdrag som är liknande de som upphandling- . �n gäller. ÖstSmå Taxi anser att det är väldigt liten skillnad på att driva taxi jämfört med budverksamhet på grund av att det inom taxi alltid är en del Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3495-15 I VÄXJÖ budtransporter. Det är upp till kommunen om de vill kontakta de företag som anges i de CV:n som skickats in och kontrollera om det körs bud i dessa företag. Angående att ÖstSmå Taxi inte skulle inneha behövliga tillstånd har ÖstSmå Taxi uppfattat detta krav som att de ska ha tillståndet senast när de ska utföra tjänsten. ÖstSmå Taxi har skrivit att detta ska lösas innan trafik­ start. Det är oproportionerligt att kräva in intyg för trafik som vid anbudsti­ den inte utförs i och med att bolaget är nystartat och att tillstånden innefattar kostnader för anbudsgivaren. Man kan däremot begära att företaget ska ha trafiktillstånd innan trafikstart. ÖstSmå Taxi har meddelat att sådant till­ stånd kommer att finnas innan trafikstart. Detta kan jämföras med att kom­ munen inte begär att leverantören äger de fordon de offererar redan vid an­ budstillfället. Man kan inte ha trafiktillstånd och man ej har några fordon enligt Transportstyrelsen. Kommunen har brutit mot 1 kap. 9 § LOU och försvårat för nystartade bo­ lag att vara med i upphandlingen. ÖstSmå Taxi har lidit skada av detta ef­ tersom bolaget borde ha tilldelats kontraktet på grund av lägst anbudspris. Kommunen Kommunen kan inte inför tilldelning kontrollera om det kommande bolaget uppfyller de krav som ställts upp i förfrågningsunderlaget. Exempelvis kan kommunen inte kontrollera att kraven på ekonomisk kapacitet på sidan 5 i förfrågningsunderlaget är uppfyllda. Vilket eget kapital och övriga ekono­ miska förutsättningar det kommande aktiebolaget kommer att ha har ÖstSmå Taxi inte redogjort för, än mindre visat, i sitt anbud. ÖstSmå Taxi anför nu att det inte ska bildas något nytt bolag utan att den enskilda firman ÖstSmå Taxi ska "ombildas" till ett aktiebolag. Kommunen har svårt att förstå ÖstSmå Taxis påstående i denna del. Att "ombilda" en enskild firma till ett aktiebolag innebär per definition att ett nytt aktiebolag bildas. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3495-15 I VÄXJÖ ÖstSmå Taxi synes nu göra gällande att ÖstSmå Taxi är anbudsgivare för egen räkning men att ÖstSmå Taxis verksamhet, inklusive kontraktet med kommunen, ska överföras till ett nybildat aktiebolag för det fall ÖstSmå Taxi tilldelas kontraktet. Att så skulle vara fallet kan inte utläsas av anbudet. Oaktat det noterar kommunen att det som utgångspunkt står i strid med LOU att tilldela kontrakt till en juridisk person och därefter föra över kon­ traktet på annan juridisk person. Ett sådant partsbyte utgör en väsentlig och därmed otillåten förändring av kontraktet. Kommunen vill i sammanhanget framhålla Kammarrätten i Göteborgs dom i mål 4847-11. Det är inte tillräckligt att leverantören, eller angivna nyckelpersoner, har tidigare erfarenhet av persontransporter eller av annan typ av godstranspor­ ter. Under alla förhållanden är det den upphandlande myndigheten som av­ gör om presenterade bevis avseende teknisk kapacitet och yrkesmässig ka­ pacitet är tillräckliga för att kunna utföra uppdraget. ÖstSmå Taxi påstår nu att taxiverksamhet alltid innehåller inslag av godstransporter. Detta påstå­ ende bestrids. Av de referensuppdrag som ÖstSmå Taxi angett i sitt anbud för angivna nyckelpersoner; Janne Ahokas och Harri Herrala, kan inte annat utläsas än att dessa endast avser persontransporter. ÖstSmå Taxi påstår nu att såväl Janne Ahokas som Harri Herrala har erfarenhet av godstransporter. Detta påstående bestrids. Huruvida det är de angivna referensuppdragen som påstås ha omfattat godstransporter eller andra uppdrag framgår inte av ÖstSmå Taxis ansökan om överprövning. ÖstSmå Taxi har inte påstått att vare sig Janne Ahokas eller Harri Herrala har erfarenhet av mattransporter eller att de angivna referensuppdragen omfattar sådana transporter. I den mån Harri Herrala skulle ha utfört transporter som fordras för att uppfylla förfrågningsunderlagets krav kan dessa hur som helst inte tillgodoräknas ÖstSmå Taxi. ÖstSmå Taxi har inte visat att bolaget förfogar över Harri Herralas kapacitet enligt 11 kap. 12 § LOU samt vad som anges under ru­ briken "Åberopande av annans kapacitet på sidan 6 i förfrågningsunderla­ get". Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3495-15 I VÄXJÖ ÖstSmå Taxi åberopar trafiktillstånd som ÖstSmå Taxi påstår innehas av Harri Herrala. ÖstSmå Taxi har dock inte visat att Harri Herrala har trafik­ tillstånd. Inte heller har ÖstSmå Taxi visat att bolaget förfogar över Harri Herralas kapacitet enligt 11 kap. 12 § LOU. Med hänsyn härtill kan Harri Herralas eventuella trafiktillstånd inte tillgodoräknas ÖstSmå Taxi. Att bo­ laget är beroende av Harri Herralas trafiktillstånd är ostridigt i målet. Att trafiktillstånd skall innehas redan vid anbudsgivningen måste ha fram­ stått som uppenbart för varje normalt informerad och rimligt omsorgsfull anbudsgivare. Verksamheten får överhuvudtaget inte utföras utan trafiktill­ stånd. För det fall kommunen skulle tilldela en anbudsgivare utan trafiktill­ stånd kontrakt och denne sedermera inte erhåller trafiktillstånd kan uppdra­ get inte utföras. Huruvida trafiktillstånd erhålls eller ej är inte en fråga som anbudsgivaren förfogar över. Transportstyrelsen beslutar i frågor om trafik­ tillstånd. Det förhållandet att ÖstSmå Taxi angett att det kommande aktiebo­ laget kommer att ha trafiktillstånd har ingen självständig betydelse. Syftet med kravet på trafiktillstånd, att anbudsgivarna redan vid anbudstill­ fället ska ha trafiktillstånd är att kommunen, i största möjliga mån, ska kunna säkerställa att antagen leverantör kommer att kunna utföra uppdraget. Det är inte tillräckligt att en leverantör har för avsikt att ansöka om trafiktill­ stånd för att detta syfte skall kunna säkerställas. Kommunen kan omöjligen bedöma om Transportstyrelsen kommer att bevilja trafiktillstånd eller ej. Kravet är således en lämplig och effektiv åtgärd för att nå det eftersträvade syftet och nödvändigt för att nå detta syfte då det inte ens är möjligt att sä­ kerställa syftet på annat sätt. Den negativa effekt åtgärden får på det intresse eller den rättighet som åtgärden inskränker - att även leverantörer utan tra­ fiktillstånd ska kunna lämna anbud- är självfallet inte oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. Sida 7 FÖRVA LTNINGSRÄTTEN DOM 3495-15 I VÄXJÖ SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 16 kap. 4 § LOU får allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada överpröva en upphandling. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 11 kap. 12 § LOU framgår följande. En leverantör får vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Leverantören skall genom att tillhandahålla ett åta­ gande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet skall fullgöras. På sidan 5 i förfrågningsunderlaget anges under rubriken "Krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet" följande. Leverantören skall ha tillräcklig tek­ nisk och yrkesmässig kapacitet för att utföra uppdraget. Som bevis härför skall leverantören styrka sin tekniska kapacitet genom en förteckning över de viktigaste tjänster som utförts under de senaste tre (3) åren. Förteckning­ en skall bifogas anbudet. För nystartade företag/verksamhet skall CV för Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3495-1 5 I VÄXJÖ personer i företagsledning eller nyckelpersonal lämnas, samt att han/hon skall ha minst tre (3) års erfarenhet av efterfrågade tjänster. I CV skall de viktigaste uppdragen under de senaste tre (3) åren framgå. På sidan 6 i förfrågningsunderlaget anges under rubriken "Åberopande av annans kapacitet" följande. Leverantörer som inte själv uppfyller krav avse­ ende teknisk och yrkesmässig kapacitet får åberopa annans kapacitet. Leve­ rantören skall då till anbudet bifoga motsvarande bevis avseende den vars kapacitet åberopas samt ett åtagande från den vars kapacitet åberopas som visar att leverantören kommer att förfoga över de åberopade resurserna när kontraktet skall fullgöras. På sidan 6 i förfrågningsunderlaget anges även under rubriken "Uppfyllande av skall-krav" bl.a. följande. Anbudsunderlaget innehåller ett antal skall­ krav. Skall-kraven som är obligatoriska och ingår i kvalificeringsfasen skall vara besvarade och uppfyllda för att anbuden skall kunna gå vidare till ut­ värderingsfasen. I anbudet skall bekräftas att redovisade skall-krav är upp­ fyllda. På sidan 8 i förfrågningsunderlaget anges under rubriken "Trafiktillstånd" följande. Leverantören skall inneha tillstånd för att utföra tjänster enligt denna anbudsförfrågan. Förvaltningsrätten görföljande bedömning Frågan i målet är inledningsvis om kommunen haft fog för att förkasta ÖstSmå Taxis anbud på de grunder som angavs i tilldelningsbeslutet. Den första av dessa grunder är att kommunen ansett att ÖstSmå Taxis anbud får anses ha lämnats av en annan juridisk person och att det således inte rör sig om ett anbud i juridisk betydelse. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3495-15 I VÄXJÖ Förvaltningsrätten konstaterar att ÖstSmå Taxi i sitt anbud gjort gällande att bolaget kommer att ombildas till ett aktiebolag om/när ett avtal ingås. Detta får enligt förvaltningsrättens mening tolkas så att ÖstSmå Taxis anbud ändå avser den nuvarande enskilda firman. I Kammarrätten i Göteborgs dom den 8 november 2011 i mål 4847-11 ansåg kammarrätten att den omständigheten att det skett en fusion mellan det bo­ lag som lämnat ett anbud och ett annat bolag efter anbudstidens utgång, men innan tilldelningsbeslutet meddelades, inneburit att den i det målet aktuella kommunen endast bedömt om det första bolaget uppfyllt ställda kvalifice­ ringskrav. Det andra bolaget skulle med detta tillvägagångssätt kunnat er­ hålla tilldelning i aktuell upphandling, utan att det bolaget först skulle be­ höva prövas mot de kvalificeringskrav som uppställts i förfrågningsunderla­ get. Ett sådant förfarande stred enligt kammarrättens mening mot likabe­ handlingsprincipen. Förvaltningsrätten konstaterar att i kammarrättsfallet ställdes en kommun införtilldelningsbeslutet inför ett definitivt faktum att det bolag som lämnat anbud inte längre är anbudsgivare. Förvaltningsrätten anser att aktuell situat­ ion skiljer sig från den situationen då någon fusion eller ombildning inte inträffat före tilldelningsbeslutet. Kommunen har således inte stått inför nå­ got definitivt faktum att den enskilda firman ÖstSmå Taxi inte längre skulle vara anbudsgivare. Att ÖstSmå Taxi beskrivit att bolaget kommer att ombil­ das till aktiebolag föranleder enligt förvaltningsrättens mening inte nödvän­ digtvis i sig skäl att förkasta anbudet om inte ÖstSmå Taxis anbud även av andra skäl inte ska tas upp till utvärdering. Förvaltningsrätten övergår därför till att pröva om kommunen ändå haft fog för att utesluta ÖstSmå Taxis an­ bud mot bakgrund av de andra angivna grunderna för att förkasta anbudet. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3495-15 I VÄXJÖ Kommunen har vidare ansett att ÖstSmå Taxis anbud inte uppfyller skall­ kravet att personer i företagsledning eller nyckelpersonal skall ha minst tre års erfarenhet av efterfrågade tjänster på den grunden att de referensuppdrag som ÖstSmå Taxi angett för personer i företagsledning/nyckelpersoner end­ ast avser persontransporter och ej mattransporter eller ens andra typer av godstransporter. ÖstSmå Taxi har gjort gällande att taxiverksamhet alltid innehåller inslag av godstransporter och att sådana transporter måste anses som uppdrag som är liknande de som upphandlingen gäller. Av de referensuppgifter som ÖstSmå Taxi åberopat framgår att Janne Ahokas och Harri Herrala tidigare utfört trafik som inomkommunal färdtjänst, särskild kollektivtrafik, skolskjuts, länsfärdtjänst och riksfärdtjänst. Benämningen "efterfrågade tjänster" i det aktuella skall-kravet får enligt förvaltningsrättens mening anses avse sådana mattransporter som beskrivs i upphandlingens kravspecifikation. Förvaltningsrätten konstaterar att det inte framgår uttryckligen i de angivna referenserna att Janne Ahokas och Harri Herrala tidigare arbetat med mattransporter eller någon annan form av gods­ transporter. De tidigare referensuppdrag som angetts i ÖstSmå Taxis anbud kan enligt förvaltningsrättens mening inte heller anses vara tillräckligt lika det uppdrag som nu upphandlas för att de ska kunna anses utgöra efterfrå­ gade tjänster. Anbudet från ÖstSmå Taxi kan därför inte anses uppfylla ak­ tuellt skall-krav. Kommunen har även förkastat ÖstSmå Taxis anbud på den grunden att ÖstSmå Taxi inte innehar trafiktillstånd och därmed inte uppfyller skall­ kravet angående behövliga tillstånd. ÖstSmå Taxi har i denna del gjort gäl­ lande dels att ÖstSmå Taxi uppfyller skall-kravet, dels att skall-kravet är oproportionerligt. Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3495-15 I VÄXJÖ ÖstSmå Taxi har i sitt anbud angett att tillstånd för livsmedelstransport inte finns i nuläget men att ÖstSmå Taxi kommer att ansöka om sådant tillstånd direkt vid vinst av avtal samt att trafiktillstånd kommer att finnas efter att bolaget ombildats till aktiebolag då Harri Herrala kommer in som delägare och han har godkänt prov för trafiktillstånd, vilket finns registrerat hos Transportstyrelsen. Förvaltningsrätten anser att det aktuella skall-kravet inte kan läsas på annat sätt än att anbudsgivaren redan vid anbudsgivningen ska inneha trafiktill­ stånd. Förvaltningsrätten konstaterar vidare att ÖstSmå Taxi inte bifogat bevis för att Harri Herrala har trafiktillstånd och inte heller ett åtagande från Harri Herrala som visar att denne kommer att förfoga över aktuellt tillstånd när kontraktet ska fullgöras. Förutsättningarna för att ÖstSmå Taxi med åbe­ ropande av annans kapacitet ska kunna uppfylla skall-kravet är därför enligt förvaltningsrättens mening inte uppfyllda. Det är vidare ostridigt att ÖstSmå Taxi vid tiden för tilldelningsbeslutet inte uppfyllde skall-kravet om trafik­ tillstånd. Det aktuella skall-kravet får även anses vara en lämplig, effektiv och nöd­ vändig åtgärd för att nå kravets syfte, att kommunen ska kunna säkerställa att antagen leverantör kommer att kunna utföra uppdraget. Att leverantörer som saknar trafiktillstånd vid anbudsgivandet och som inte heller kan åbe­ ropa annans kapacitet inte kan uppfylla skall-kravet kan enligt förvaltnings­ rättens mening inte anses medföra att skall-kravet är oproportionerligt och det står därmed inte i strid med bestämmelsen i 1 kap. 9 § LOU att tillämpa skall-kravet. Då ÖstSmå Taxis anbud således inte uppfyller samtliga skall-krav har kommunen inte agerat i strid mot 1 kap. 9 § LOU genom att förkasta anbu­ det från ÖstSmå Taxi. Ansökan om överprövning ska därför avslås. Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3495-15 . IVÄXJÖ HU N ÖV ER KLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD LOU) 'W! , e anssn Föredragande: Victor Ericsson