FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTPART DOM 2012-04-20 Meddelad i Stockholm Målm 19984-11 Enhet 14 Sida 1 (8) Tomberget Fastighetsförvaltning AB i Haninge, 556428-5806 136 81 Haninge Ombud: Advokat John Hane Foyen Advokatfirma i Sverige KB Box 7229 10389 Stockholm SAKEN Upphandlingsskadeavgift enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan om upphandlingsskadeavgift enligt LOU och bestämmer upphandlingsskadeavgiften till 68 000 kr. Dok.Id 224667 Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dorn.se 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmäm1a avdelningen BAKGRUND Sida2 DOM 19984-11 Förvaltningsrätten i Stockholm har i dom den25 februari2011, mål nr 48242-10, bl.a. avslagit Winab Företagsservice AB:s (Winabs) yrkande om att avtalen från den20 december2010 mellan Tomberget Fastighetsför­ valtningsaktiebolag i Haninge (Tomberget) och Frekvent Cleaning Com­ pany AB (Frekvent) respektive Kajsas Städ & Service AB (Kajsas Städ) ska förklaras ogiltiga. Förvaltningsrätten konstaterade i domen att Torn­ berget tecknat avtal i strid med bestämmelserna om avtalsspärr men att Winab inte visat att de grundläggande principerna i I kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU har överträtts. Kammarrätten i Stock­ holm och Högsta förvaltningsdomstolen har inte meddelat prövningstill­ stånd och förvaltningsrättens dom har således V11llnit laga kraft. YRKANDEN M.M. Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten jämlikt 17 kap. I § 1 LOU förpliktar Tomberget att betala 150 000 kr i upphandlingsskadeavgift. Som grund för yrkandet anges att Förvaltningsrätten i Stockholm i dom den25 februari2011 (mål nr 48242-10) har fastställt att ingångna avtal har fått bestå, trots att de har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr. Förvaltningsrättens dom har vunnit laga kraft. Tornberget bestrider bifall till Konknrrensverkets ansökan och anger såsom talan slutligt bestämts att det inte ifrågasätts att det finns lagliga förutsättningar för att påföra upphandlingsskadeavgift, men att det i första hand finns synnerliga skäl för eftergift. I andra hand anser Tomberget att upphandlingsskadeavgiften är för hög med hänsyn till överträdelsens art. En upphandlingsskadeavgift om 50 000 kr vitsordas så som skälig i och för sig. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19984-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Förvaltningsrätten har den 30 mars 2012 hållit mnntlig förhandling i målet. Konkurreusverket anför till stöd för sin talan bl.a. följande. Den aktuella upphandlingen avser städtjänster för skollokaler och förskolelokaler och har genomförts som en öppen upphandling. Upphandlingen består av tre avtalsonnåden, A, B och C, vilka vart och ett omfattar vissa angivna städ­ områden. Avtalen ska gälla två år och innehåller en möjlighet till förläng­ ning om ett plus ett år. Av tilldelningsbeslut framgår att Frekvent tilldelas avtal för avtalsområde A och C samt att Kajsas Städ tilldelas avtal för av­ talsområde B. Det är ostridigt att Tomberget har tecknat avtal i strid med bestämmelserna om avtalsspän-. Tomberget har uppgett att avtal endast har ingåtts med Kajsas Städ men att denna information aldrig vidarebefordra­ des till förvaltningsrätten. Enligt Konkun-ensverket måste de sakomstän­ digheter som domstolen funnit utredda och lagt till grund för sitt avgörande i den nnderliggande domen anses som utredda av domstolen även i målet om upphandlingsskadeavgift. Förvaltningsrätten måste i förevarande mål utgå från rättens dom i mål nr 48242-10. Av sagda dom framgår inte annat än att Tomberget har ingått samtliga kontrakt med anledning av upphand­ lingen. Avgiftens storlek i detta mål ska beräknas med utgångspnnkt från värdet av samtliga de tre avtal som rätten i den nnderliggande domen fast­ ställt ska få bestå. När det gäller upphandlingsskadeavgift som grundar sig på att den upp­ handlande myndigheten har slutit ett avtal som fått bestå trots att det slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspän-, bör som generell princip gälla att en avgift om 25 000 kronor samt därtill ett tillägg om 0,25 procent av kontraktsvärdet ska påföras myndigheten. Omständigheterna i det enskilda fallet kan sedan motivera att avgiften fastställs till ett högre eller lägre be­ lopp. Ett tillägg motsvarande 0,25 procent av kontraktsvärdet framstår, på samma sätt som grnndbeloppet om 25 000 kronor, som skäligt vid den av­ vägning som ska göras vid beräkningen av avgiftens storlek. Beräknings- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19984-11 Allmämia avdelningen sättet innebär att upphandlingsskadeavgiftens storlek blir effektiv, propor­ tionerlig och avskräckande. Avgiften blir även förntsebar, vilket ur rättssä­ kerhetssynpunkt framstår som angeläget. De sannnanlagda anbudspriserna för de tre avtalsormådena i upphandling­ en uppgår till 12 446 251 kronor (4 658 699 + 4 277 846 + 3 509 706). Anbudspriserna avser årskostnaden. Eftersom avtalstiden löper under två år ska anbudspriserna multipliceras med två. Därtill ska möjligheterna till förlängning av avtalen beaktas fullt ut, som om dessa faktiskt utnyttjas. Aktuella avtal innehåller en möjlighet till upp till två års förlängning utö­ ver den inledande avtalstiden. Avtalen innehåller även föreskrifter om av­ rop av extra städning. Eftersom det saknas uppgifter från Tomberget om det beräknade värdet av avropen av extra städning uppskattar Konkurrens­ verket det samlade avtalsvärdet av dessa till sammanlagt I 000 000 kr för samtliga avtalsormåden (250 000 kronor per år). Det sannnanlagda totala värdet av de avtal som upphandlingen avser är således enligt Konkurrensverkets beräkningar 50 785 004 kronor, d.v.s. (4 X [2 446 25[) + (250 000 X 4). Med hänsyn till ovanstående bör upphandlingsskadeavgiften bestämmas till 150 000 kronor, d.v.s. ca 0,3 procent av det totala värdet av de aktuella avtalen. Yrkandet ska ses i ljuset dels av att avgiften får uppgå till I O pro­ cent av kontraktsvärdet, dels av att Konkmrensverket i mål om upphand­ lingsskadeavgift på grnnd av otillåten direktupphandling i allmänhet anser att en avgift om sju till åtta procent av kontralctsvärdet är rimlig, således en avsevärt strängare bedömning. Konkurrensverkets beräkning av det samlade avtalsvärdet av avrop avse­ ende extra städning är, i brist på uppgifter från Tomberget, ett antagande. Det är fullt rimligt att anta att sådana avrop kommer att förekomma. Vidare I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19984-11 Allmänna avdelningen utgör det uppskattade beloppet om 1 000 000 kr inte mer än ca två procent av det fasta avtalsvärdet, varför Konkunensverkets antagande är att anse som lågt räknat. Tomberget har valt att inte inge några uppgifter om den beräknade omfattningen av extra avrop, varför denna uppskattning av kon­ traktsvärdet vidhålls. Det föreligger inte några skäl för eftergift. Detta gäller i synnerhet med hänsyn till att det i detta fall rör sig om en överträdelse inom det direktiv­ styrda området. Överträdelsen får anses vara av normalkaraktär. Beloppet är ytterst lågt. Yrkandet om att upphandlingsskadeavgiften ska bestämmas till 150 000 kr kvarstår oförändrat, oavsett om rätten finner att kontraktsvärdet ska be­ stänrmas till 50 785 004 kronor eller till 49 785 004 kr (d.v.s. kontraktsvär­ det utan något uppskattat värde av extra avrop). Tornberget anför till stöd för sin talan bl.a. följande. Den20 december 2010 hade företrädare för Tomberget och städchefen vid Kajsas Städ ett möte på städchefens initiativ. Meningen var att kontrakt skulle tecknas vid mötet eftersom man trodde att avtalsspärren hade löpt ut. Under mötet ringde en handläggare från förvaltningsrätten och talade om att ansökan om överprövning hade kommit in. Förvaltningsrätten bad om en skriftlig bekräftelse på att avtal hade slutits, vilken skickades in till förvaltningsrät­ ten. I meddelandet till förvaltningsrätten anges endast att avtal påtecknats. Det specificeras således inte vilket eller vilka specifika avtal. Tomberget och Kajsas Städ kom överens om att kontraktet skulle rivas eftersom det var fel. Avtalen med Frekvent tecknades först i april2011. Vid Konkurrensverkets beräkning av kontraktens värde räknas dock tre kontrakt in istället för som vad som i själva verket kom att unde1iecknas, nämligen ett kontrakt. Konkurrensverket har tagit sig friheten att lägga till I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19984-11 Allmänna avdelningen en summa om 1 000 000 kr för extra städning. Värdet för det avtalsområde som Kajsas Städ tilldelades beräknas till ca nio mkr under den tid på två år som avtalet löper. För det fall domstolen skulle finna att kontraktets värde ska ha betydelse vid bedömning av sanktionsvärde och fastställelse av av­ giftens storlek ska i vart fall avtal som rör Frekvent lämnas därhän ef­ tersom avtal aldrig undertecknats med denna part. Överträdelsen är närmast att betrakta som tiivial och avgiften ska spegla dess sanktionsvärde vilket måste vara mycket lågt och lägre än 150 000 kr. Med tanke på överträdelsens art och avsaknad av de moment som skall påverka sanktionsvärdet uppåt är det orimligt att en upphandlingsskadeav­ gift påförs Tomberget på sätt som framgår av Konkurrensverkets ansökan. DOMSKÄL Inledningsvis konstaterar förvaltningsrätten att det finns ett lagakraftvunnet avgörande från allmän förvaltrringsdomstol där domstolen funnit att avtal f'ar bestå trots att de slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr. Därmed föreligger förutsättningar för att med stöd av 17 kap. 1 § 1 LOU påföra upphandlingsskadeavgift. Rätten har därmed att bestämma upphandlingsskadeavgiftens storlek. Frå­ gan är vilka förutsättningar som ska läggas till grund för beräkningen. Konkurrensverket anser att avgiften ska beräknas på anbudspriset för de tre avtalsområden som omfattas av förvaltningsrättens dom den25 februari 2011. Tomberget anser, för det fall någon upphandlingsskadeavgift över­ huvudtaget ska utgå, att beräkningen ska göras utifrån anbudspriset endast för det avtalsområde där kontrakt kom att tecknas. Ett mål om upphandlingsskadeavgift är, enligt förvaltningsrättens mening, en fristående process skild från den tidigare processen om avtals ogiltighet. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 7 DOM 19984-1 1 Rätten är därmed oförhindrad att pröva nya omständigheter som har kom­ mit fram i målet och är enligt förvaltningsrättens mening inte bunden av de omständigheter som legat till grund för förvaltningsrättens tidigare avgö­ rande. I målet har på ett trovärdigt sätt framkommit att avtalen med Frekvent tecknades först i april 2011 och att dessa därmed aldrig tecknats i strid med rådande avtalsspärr. På grund härav finner förvaltningsrätten att upphand­ lingsskadeavgiften ska beräknas med utgångspunkt i kontraktsvärdet end­ ast för avtalet med Kajsas Städ. Enligt 17 kap. 4 § andra stycket LOU ska beräkningen av kontraktsvärdet ske enligt bl.a. 3 kap. 3 och 4 §§ LOU. I 3 kap. 3 § LOU anges bl.a. föl­ jande. Värdet av kontrakt som avses i 1 eller 2 § § ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Vid beräkningen ska opt­ ions- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats. Den beräkningsmodell som Konlcurrensverket använder framstår som rim­ lig och bör därför tillämpas. Det innebär att avgiften ska bestänunas till en fast del om 25 000 kr och ett tillägg om 0,25 procent av kontraktsvärdet. Möjligheten till förlängning av avtalet om ett plus ett år såväl som uppskat­ tat värde av avrop för extra städning ska likaså beaktas vid beräkningen av kontraktsvärdet. Tomberget har inte inkommit med någon uppgift om upp­ skattat värde av avrop för extra städning. Det av Konkun·ensverket upp­ skattade värdet om 1 000 000 kr får enligt förvaltningsrättens mening anses rimligt. Det aktuella avtalets kontraktsvärde motsvarar nära men minst en tredjedel av det totala kontraktsvärdet om tre kontrakt. Värdet av extra städning kan därför uppskattas till en tredjedel av det av Konkurrensverket uppskattade värdet 1 000 000 kr. Kontraktsvärdet för Kajsas Städ ska där­ för beräknas enligt följande. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 8 DOM 1 9984-11 (4 277 846 kr x 4 år) + (I 000 000 kr / 3) = 17 111 384 kr + 333 333 kr =17 444 717 kr. Avgiften ska därför bestämmas till avrundade 68 000 kr (25 000 kr i fast avgift + 0,25 % av kontraktsvärdet 17 444 717 kr= 68 611 kr). Förvaltningsrätten har därefter att i enlighet med 17 kap. 5 § LOU att ta ställning till hur allvarlig Tombergets överträdelse av avtalsspärren är samt att pröva om överträdelsen ska betraktas som ringa eller om avgiften bör efterges på grund av synnerliga skäl. Enligt förvaltningsrättens mening är överträdelsen inte att betrakta som grov men heller inte som ringa. Att avtalet med Kajsas Städ återgått en kort tid efter att det ingåtts samt att överträdelsen av avtalsspärren enligt Tom­ berget berott på ett misstag kan inte anses utgör synnerliga skäl för eftergift av avgiften. Upphandlingsskadeavgiften ska därför bestännnas till ovan angivet belopp. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la LOU). Rådman Föredragande har varit Malin Adolfsson. ctI'f1.1 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Omnågonperson- elleradressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, ttansporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1A LOU