FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ Föredragande: Carin Gunnarsson SÖKANDE DOM 2012-10-11 Meddelad i Växjö Mål nr 1826-12,1844-12, 1846-12, 1850--1852-12, 1854--1858- 12, 1874-12 f 1 Ricoh Sverige AB, 556228-8851 Box1536 171 29 Solna Ombud: Advokat CarlNoren Kastell Advokatbyrå AB Box7169 103 88 Stockholm NKURIXEI\ISVERKET. 2012 -10- 1 1 MOTPARTER I.Borgholms kommun Box52 387 21 Borgholm 2. Emmaboda kommun Box54 361 21 Emmaboda 3. Hultsfreds kommun Box500 577 26 Hultsfred 4. Mönsterås kommun Box54 383 22 Mönsterås 5. Mörbylånga kommun 386 80 Mörbylånga 6.Nybro kommun 382 80Nybro 7. Oskarshamns kommun Box706 572 28 Oskarshamn 8. Torsås kommun Box503 385 25 Torsås Dok.Id 54032 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 9. Kalmarsundsregionens renhållare Box 822 391 28 Kalmar 10. Kalmarsunds Gymnasieförbund Box 865 391 28 Kalmar 11. Västerviks kommun 593 80 Västervik Ombud för 1-11: Kalmar kommun, Upphandlingsenheten, Serviceförvaltningen Box 611 391 26 Kalmar 12. Kalmar kommun, Upphandlingsenheten, Serviceförvaltningen Box 611 391 26 Kalmar 13. Atea Sverige AB Box 18 164 93 Kista SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE 1826-12,1844-12, 1846-12, 1850--1852- 12, 1854--1858-12, 1874-12 2 Förvaltningsrätten bifaller Ricoh Sverige AB:s ansökan och förordnar att upphandlingen avseende del 2, PC Bärbar, får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att utvärderingen görs om, varvid anbudet från Atea Sverige AB inte ska beaktas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. 1826-12,1844-12, 1846-12, 1850--1852- 12, 1854--1858-12, 1874-12 Borgholms kommun, Emmaboda kommun, Hultsfreds kommun, Kalmar kommun, Mönsterås kommun, Mörbylånga kommun, Nybro kommun, Oskarshamns kommun, Torsås kommun, Västerviks kommun, Kalmarsundsregionens renhållare och Kalmarsunds Gymnasieförbund (nedan de upphandlande myndigheterna) genomför en öppen upphandling enligt LOU. Upphandlingen, kallad Länsgemensam klient, är indelad i sju delar, bl.a. del 2 som avser PC bärbar. Genom ett tilldelningsbeslut den 23 april 2012 antogs anbudet från Ricoh Sverige AB (nedan Ricoh) avseende del 2. Atea Sverige AB:s (nedan Atea) anbud förkastades med följande motivering: "Er offererade dator avseende Ultrabärbar uppfyller inte skallkrav på trådlöst gränssnitt WLAN, A/B/G/N kompatibel. Er HP Ultrabook saknar A." Den 25 april 2012 beslutade de upphandlande myndigheterna att återkalla tilldelningsbeslutet den 23 april 2012 avseende del 2. Som skäl angavs att en ny utvärdering av anbuden skulle göras. I ett tilldelningsbeslut den 2 maj 2012 antogs Ateas anbud avseende del 2. Ricoh ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten ska besluta att upphandlingen såvitt avser del 2 får avslutas först efter att rättelse vidtagits på så sätt att utvärderingen sker utan beak­ tande av Ateas anbud. De upphandlande myndigheterna motsätter sig bifall till ansökan. Atea motsätter sig bifall till ansökan. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1826-12, 1844-12, I VÄXJÖ 1846-12, 1850--1852- 12, 1854--1858-12, 1874-12 Förvaltningsrätten i Linköping har efter samråd beslutat att överlämna Ricohs ansökan om överprövning av upphandlingens del 2 såvitt avser Västerviks kommun till Förvaltningsrätten i Växjö. OMSTÄNDIGHETER TILL STÖD FÖR TALAN Till stöd för sin talan anför parterna bl.a. följande. Ricoh I anbudsblanketten för PC Bärbar anges att komplett modellbeteckning ska fyllas i. Atea har avseende produkten Ultrabärbar angett modellen HP Ultrabook. Detta utgör inte någon komplett modellbeteckning. HP har flera datormodeller med beteckningen HP Ultrabook och de flesta uppfyll­ ler inte skall-kraven på produkten Ultrabärbar. Av det produktblad som Atea bifogat för produkten Ultrabärbar framgår att modellen inte uppfyller skall-kravet på A-standard avseende trådlöst gränssnitt WLAN som anges i kravspecifikationen. Det är därmed tydligt att Atea ursprungligen offererat en produkt som inte uppfyllde ställda krav. Detta har även de upphand­ lande myndigheterna konstaterat genom att förkasta anbudet. Atea har tillåtits att ändra sitt anbud efter utgången av anbudstiden och efter det att tilldelningsbeslut meddelats. De upphandlande myndigheterna skulle rätteligen ha bortsett från Ateas ändring. Ändringen har bestått i att Atea tillåtits att byta ut sitt produktblad och därmed offerera en annan (bil­ ligare) modell än den som ursprungligen offererades för produkten Ultra­ bärbar. Det är uppenbart att det nya produktbladet avser en annan modell än den som ursprungligen offererats. Den nya modellen har en hårddisk som rymmer 128 GB och inte 250 GB som den först offererade modellen. Den nya modellen är utrustad med två USB-portar, vilket den först offere­ rade modellen inte har. Huvudregeln är att ett anbud inte får ändras efter 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1826-12, 1844-12, 1846-12, 1850--1852- 12, 1854--1858-12, 1874-12 ingivandet och ett förtydligande eller en komplettering får inte leda till annat än att marginella sakuppgifter tillförs ett anbud. Atea har fått möjlig­ het att uppfylla ett obligatoriskt krav som inte uppfyllts i det ursprungliga anbudet. Detta kan aldrig vara en tillåten komplettering av ett anbud. Kompletteringen initierades av Atea och gjordes efter att de upphandlande myndigheterna fattat sitt tilldelningsbeslut. De upphandlande myndighet­ erna har agerat i strid med 1 kap. 9 § LOU och 9 kap. 8 § LOU. På grund av överträdelsen har Ricoh lidit eller riskerar Ricoh att lida skada. Ricohs anbud har inte förkastats av de upphandlande myndigheterna och det har inte heller funnits något skäl att förkasta anbudet. Det är visserligen riktigt att Ricoh ursprungligen bifogade produktblad för Dell Latitude E5420 och Dell Latitude E6220 i stället för offererade modeller Dell Latitude E5430 och Dell Latitude E6230. Efter förfrågan från de upphand­ lande myndigheterna, som insåg det uppenbara felet, kompletterades anbu­ det med rätt broschyrer. Situationen är väsensskild från Ateas "komplette­ ring." Vid en korrekt behandling av Ateas anbud, vilket skedde vid det första tilldelningsbeslutet den 23 april 2012, skulle Ricoh ha vunnit an­ budsutvärderingen och utsetts till leverantör avseende del 2. De upphandlande myndigheterna Atea har offererat en produkt som vid tidpunkten för anbudsgivningen ännu inte hade lanserats officiellt på marknaden. Kravet på att ange mo­ dellbeteckning syftar på intet sätt till att hindra anbudsgivare från att offe­ rera nya produkter som står i begrepp att lanseras. Av förfrågningsunderla­ get framgår att skall-kravens uppfyllnad ska verifieras genom svar i bilaga 1 och 3. Atea har bekräftat att skall-kraven är uppfyllda i dessa bilagor. Vid genomgång av anbuden konstaterade de upphandlande myndigheterna att Ricoh inte hade bifogat produktblad avseende offererade datorer. I stäl- I VÄXJÖ 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1826-12, 1844-12, 1846-12, 1850--1852- 12, 1854--1858-12, 1874-12 let hade Ricoh gett in produktblad för andra modeller, som inte uppfyllde ställda krav. De upphandlande myndigheterna gav Ricoh tillfälle att ge in produktblad för offererade modeller, som uppfyllde ställda krav. Efter att det första tilldelningsbeslutet hade fattats kontaktade Atea de upp­ handlande myndigheterna. Atea förklarade att det av förbiseende hade gett in ett produktblad avseende en annan konfiguration av den offererade da­ torn än den konfiguration som faktiskt offererats. Vidare förklarade Atea att den offererade modellen är konfigurerbar på en mängd olika sätt och att tillverkarna därför gör produktbladen generella för en hel modellserie, som dessutom förändras över tid. Atea framhöll också att Atea i anbudet upp­ gett att samtliga krav var uppfyllda. De upphandlande myndigheterna kon­ staterade att det rörde sig om ett uppenbart fel som Atea borde ha tillåtits att rätta, men som av förbiseende inte uppmärksammats vid genomgång av anbuden. Att tillåta Atea att rätta anbudet framstod som särskilt angeläget mot bakgrund av att Ricoh tillåtits att rätta sitt anbud avseende en motsva­ rande brist. Tilldelningsbeslut återkallades och Atea rättade sitt anbud med nytt produktblad. Därefter fattades ett nytt tilldelningsbeslut. Det har inte handlat om att ersätta uppgifter i Ateas anbud, utan om att konkretisera uppgifter i produktbladet som stod i direkt strid med uppgifter som lämnats på annan plats i anbudet. Rättelsen/kompletteringen har såle­ des varit tillåten. Det nya produktbladet har samma beteckning, dvs. HP Ultrabook, och avser samma modell som ursprungligen offererats. Även om förvaltningsrätten skulle bedöma att upphandlingen är behäftad med brister har Ricoh inte lidit eller riskerat att lida skada av bristerna. Det skulle stå i strid med likabehandlingsprincipen att förkasta Ateas anbud. Om så skulle ske borde även Ricohs anbud rätteligen förkastas. I VÄXJÖ 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ Atea 1826-12,1844-12, 1846-12, 1850--1852- 12, 1854--1858-12, 1874-12 Atea instämmer i vad de upphandlande myndigheterna anfört och tillägger bl.a. följande. Atea har offererat en modell som uppfyller de uppställda kraven samt angett den modellbeteckning som vid tidpunkten för anbudets ingivande var den gällande beteckningen. Det är också denna produkt som det senare ingivna produktbladet avser. Någon ändring av modell har inte skett. Atea bekräftade i sitt anbud att offererad produkt uppfyllde samtliga uppställda krav, men gav av misstag in ett produktblad i vilken informa­ tionen inte helt överensstämde med den information som i övrigt lämnats. Då detta utgjort ett uppenbart fel har de upphandlande myndigheterna inte agerat i strid med LOU genom att tillåta Atea att rätta uppgiften med ett nytt produktblad, som överensstämmer med tidigare lämnade uppgifter. I vart fall har detta utgjort en tillåten komplettering i likhet med Ricohs komplettering. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger inte. Även Ricoh har fått möjlighet att i efterhand ge in produktblad. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 16 kap. 4 § LOU får allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada över­ pröva en upphandling. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1826-12,1844-12, 1846-12, 1850--1852- 12, 1854--1858-12, 1874-12 Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 9 kap. 8 § första stycket LOU framgår att en upphandlande myndighet får tillåta att en anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräk­ ning eller något annat uppenbart fel i anbudet. Enligt andra stycket samma lagrum får myndigheten begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Förvaltningsrättens bedömning En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller samt­ liga förfrågningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. skall-krav, inte ska beaktas vid utvärderingen. Kraven måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. I punkt 3.1.4 i upphandlingens förfrågningsunderlag anges följande. Un­ derlaget innehåller ett antal skall-krav. Skall-kraven, som är obligatoriska och ingår i kvalificeringsfasen, skall vara besvarade och uppfyllda för att anbuden ska kunna gå vidare till utvärderingsfasen. I anbudet skall bekräf­ tas att redovisade skall-krav är uppfyllda. Detta görs genom svar på svars­ formuläret, bilaga 3. Skall-kraven i kravspecifikationen skall bekräftas genom att kryssrutan vid respektive krav i bilaga 1 fylls i. Enligt punkt 2.2 i förfrågningsunderlaget skall offererade modellers pro­ duktblad/specifikation biläggas anbuden. Av kravspecifikationen avseende upphandlingens del 2, PC Bärbar, fram­ går att det är ett skall-krav att den modell som offereras för produkten I VÄXJÖ 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1826-12,1844-12, 1846-12, 1850--1852- 12, 1854--1858-12, 1874-12 Ultrabärbar bl.a. ska ha stöd för s.k. A-standard för det trådlösa gränssnittet WLAN. I anbudsblanketten för PC Bärbar anges att komplett modellförteckning ska fyllas i för bl.a. kategorin Ultrabärbar. Atea har i sitt anbud, anbudsblankett för PC Bärbar, som modell för pro­ dukten Ultrabärbar angett HP Ultrabook. Någon komplett modellbeteck­ ning har således inte angetts. Till anbudet har Atea bifogat ett produktblad, av vilket kan utläsas att HP Ultrabook inte uppfyller skall-kravet på A­ standard för det trådlösa gränssnittet WLAN. Såsom Ateas anbud ur­ sprungligen utformats, uppfyller det enligt förvaltningsrättens mening inte skall-kravet avseende A-standard för WLAN. Detta har även de upphand­ lande myndigheterna konstaterat genom att förkasta anbudet. Efter det att tilldelningsbeslut meddelats den 23 april 2012, har de upp­ handlande myndigheterna upphävt beslutet och berett Atea tillfälle att ge in ett nytt produktblad avseende kategorin Ultrabärbar. Därefter har ett nytt tilldelningsbeslut fattats, varvid Ateas anbud antagits. De upphandlande myndigheterna har gjort gällande att förfarandet inneburit en tillåten rät­ telse eller i vart fall en tillåten komplettering enligt 9 kap. 8 § LOU. Åtgärder enligt 9 kap. 8 § LOU kan enligt förvaltningsrättens mening inte vidtas efter det att ett tilldelningsbeslut fattats Gfr t.ex. Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 7714-08, meddelad den 20 mars 2009). Redan av detta skäl har de upphandlande myndigheterna agerat i strid med bestäm­ melserna i LOU när de beaktat det produktblad som Atea gett in efter till­ delningsbeslutet den 23 april 2012. Noteras kan att Ateas ingivande av produktbladet- även om det hade skett innan tilldelningsbeslutet meddelades- inte hade kunnat utgöra en tillåten I VÄXJÖ 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1826-12,1844-12, I VÄXJÖ 1846-12, 1850--1852- 12, 1854--1858-12, 1874-12 rättelse. Det kan nämligen inte anses ha förelegat någon uppenbar felskriv­ ning eller något annat uppenbart fel i Ateas anbud. Ingivandet av ett nytt produktblad hade inte heller kunnat bedömas som en komplettering som kunnat ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning, ef­ tersom det i praktiken lämnat utrymme för Atea att i efterhand byta ut offe­ rerad modell. I det skede då Ricoh tilläts rätta sitt anbud synes situationen ha varit en annan; rättelsen skedde innan tilldelningsbeslut meddelats och det har av Ricohs anbudshandlingar tydligt framgått att de först bifogade produktbladen avsett andra modeller än de som faktiskt offererats. Ricohs ingivande av rätt produktblad har således inte lämnat något utrymme för Ricoh att ändra sitt anbud för att kunna uppfylla ett skall-krav. Sammanfattningsvis kan Ateas anbud, såsom det ursprungligen utformats, inte anses uppfylla skall-kravet avseende A-standard för WLAN beträf­ fande produkten Ultrabärbar. Med hänsyn härtill och eftersom den kom­ plettering som skett inte har varit tillåten, borde de upphandlande myndig­ heterna inte ha utvärderat Ateas anbud. Genom att göra detta har de upp­ handlande myndigheterna brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Detta har medfört att Ricoh har lidit eller kan komma att lida skada. Upphandlingen ska därför rättas avseende del 2 på så sätt att an­ budsutvärderingen görs om, varvid anbudet från Atea inte ska beaktas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV3109/1D LOU) Emilia Franke HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU