FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm I MALMÖ 2019-07-08 1476-19 Avdelning I Meddelad i Malmö SÖKANDE Ohlssons i Landskrona AB, 556559-3497 Ombud: Erik Backlund Erik Backlund Juridik AB Västerled 33 245 64 Hjärup MOTPART Bromölla kommun Box 18 295 2 I Bromölla SAKEN Överprövning enligt lagen (2016: 1145) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Ohlssons i Landskrona AB:s ansökan om ingri­ pande enligt LOU. Sida I (7) Dok.Id 509509 Postadress Box 4522 Besöksadress Kalenclegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 E-post: kansli I.fii1a@dom.se v,ww. for val t ningsratteni mal1110.clo111stol .se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 203 20 Malmö Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTE DOM 1476-19 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Bromölla kommun (kommunen) genomför upphandling avseende avfalls­ hämtning (dnr 2018/1000) som entreprenad. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt LOU. Enligt tilldelningsbeslut beslutade kommu­ nen att anta Carlssons Renhållning AB (Carlssons). YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Ohlsson i Landskrona AB (Ohlssons) ansöker om överprövning av upp­ handlingen och yrkar i första hand att upphandlingens utvärdering ska göras om varvid anbudet från Carlssons inte får beaktas. l andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Anbudet från Carlssons uppfyller inte ett antal av upphandlingens obligato­ riska krav och ska därmed rätteligen diskvalificeras. Beskrivningen av an­ budsgivarens kvalitetssäkringssystem och egenkontroll saknas helt i Carls­ sons anbud, varför bolaget inte uppfyller detta krav. Det saknas också en be­ skrivning av Carlssons miljöledningssystem varför inte heller detta krav är uppfyllt. Carlssons offererade anbudssumma är 4 985 180 kr. Anbudet från Ohlssons placerade sig på andra plats med en anbudssumma om 7 869 424 kr. Anbu­ den från resterande anbudsgivare som placerade sig på tredje och fjärde plats var 8 500 060 kr respektive 9 202 460 kr. Det var således en relativt samlad prisbild för anbuden på andra till fjärde plats. Carlssons anbud däre­ mot är hela 36 procent billigare än tvåans anbudssumma och ligger långt un­ der övriga offererade priser. Det är en avsevärd skillnad som uppenbart inte är kommersiellt motiverad eller gångbar. Med hänsyn till kostnaclsbilden och marginalerna i branschen är det helt orealistiskt att en anbudssumma om Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1476-19 Avdelning 1 I MALMÖ 4 985 180 kr kan generera något annat än en förlust för leverantören. Upp­ handlingen avser hämtning av mat- och restavfall samt förpackningar och returpapper i fyrfackskärl. Hittills tillämpar kommunen konventionell av­ fallshämtning. Avfallshämtning med fyrfackskärl är en fundamentalt an­ norlunda tjänst än konventionell avfallshämtning med därpå följande skill­ nad i pris. Det har i anledning av Carlssons onormalt låga pris ålegat kom­ munen att i enlighet med 16 kap. 7 § LOU begära en förklaring till det låga anbudspriset. I förfrågningsunderlaget anges att anbudsgivaren ska ha minst tre års erfa­ renhet av avfallshämtning av det slag som upphandlingen avser. Det anges också att anbudet till styrkande av detta ska innehålla en fö1teckning över de viktigaste uppdragen liknande detta uppdrag och som har utfö1ts av anbuds­ givaren de senaste tre åren. Carlssons har i detta avseende hänvisat till tidi­ gare uppdrag åt kommunen. Carlssons uppfyller inte heller detta krav då de åberopat uppdrag som avser konventionell avfallshämtning och inte avfalls­ hämtning med fyrfackskärl. Bromölla kommun anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. När det först gäller kvalitetssäkrings- och miljöledningssystem har kommu­ nen i upphandlingen ställt krav på att anbudsgivarna ska beskriva dessa. Av kommunen efterfrågade och nu aktuella beskrivningar framgår av Carlssons dokument benämnd som deras bilaga 7. Att denna bilaga inte innehåller ru­ briksättningen miljöledningssystem, kvalitetssäkringssystem och egenkon­ troll har ingen betydelse. Det som är av betydelse är däremot att det som kommunen som beställare efterfrågar också responderas av Carlssons. Carlssons är kommunens nuvarande leverantör av avfallshämtning och har så varit under många år. Med denna erfarenhet kan det göras antagligt att Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1476-19 I MALMÖ Avdelning I Carlssons anbud är grundad på empiriskt säker grund. Carlssons aktuella an­ bud är 2 000 000 kr högre per år än kommunens nuvarande kostnad för tjänsten avfallshämtning. Det har inte funnits iakttagbara omständigheter som utgjott skäl till att kommunen skulle identifiera Carlssons anbud så som förefallande onormalt lågt. Därmed har det aldrig inträtt någon skyldighet att begära in någon förklaring avseende Carlssons anbud. Det kan tvärtom hävdas att övriga anbudsgivares anbud förefaller högt satta. Carlssons har en långvarig historik som entreprenör inom det aktuella området med dithö­ rande lokalkännedom m.m. Det får således anses som visat att det för kom­ munen som upphandlande myndighet inte förelegat någon skyldighet att in­ hämta Carlssons förklaring till det lämnade anbudet då det inte existerar nå­ got onormalt anbud att identifiera. Angående Ohlssons invändning om att Carlssons saknar erfarenhet av att ar­ beta med fyrfacksskäl konstaterar kommunen att det av förfrågningsunderla­ get framgår att anbudsgivarna till anbudet ska foga bevis till styrkande av anbudsgivarens viktigaste uppdrag liknande det nu aktuella uppdraget de tre senaste åren. Det finns således inte något krav på att anbudsgivarna ska ha erfarenhet av exakt avfallshämtning med fyrfackskärl. Kravet säger att an­ budsgivaren ska ha minst tre års erfarenhet av avfallshämtning av det slag som den nu aktuella upphandlingen avser. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämrnelser Upphandlande myndigheter ska enligt 4 kap. L § LOU behandla alla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och propo1tionalitet. Sida 5 FÖRVALTNI GSRÄTTEN DOM 1476-19 I MALMÖ Avdelning 1 Enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på ta­ lan av en leverantör som har lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av 16 kap. 7 § LOU framgår att en upphandIande myndighet ska om ett an­ bud förefaller vara onormalt lågt begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden. Relevanta delar av upphandlingsdokwnenten Av punkten 3.6 Teknisk ochyrkeslllässio- kapacitet i upphandlingsdokumen­ ten framgår bl.a. följande. Anbuclsgivaren ska ha minst tre års erfarenhet av avfallshämtning av det slag som upphandlingen avser. Till anbudet ska an­ budsgivaren som bevis på att kraven uppfylls bifoga förteckning över de viktigaste uppdragen liknande detta uppdrag och som har utförts av anbuds­ givaren under de senaste tre åren. Av punkten 3.6 framgår vidare att anbudsgivare till anbudet som be,·is på att kraven uppfylls även ska bifoga bl.a. beskrivning av anbudsgivarens kvalitetssäkringskontroll och egenkontroll samt beskrivning av anbudsgiva­ rens miljöleclningssystem. Fönaltningsrättens bedömning Det ankommer på den upphandlande myndigheten att i va1je enskilt fall be­ döma om ett anbud är onormalt lågt (C-285/99 och C-286/99, Lombardini och Mantovani, punkt 55, och HFD 2016 ref. 3). Enligt utformningen i 16 kap. 7 § LOU torde den upphandlande myndigheten ha en förhållandevis stor frihet att avgöra vad som utgör ett onormalt lågt anbud. [ mål där sök.an- Sida 6 FÖRVALTNI GSRÄTTEN DOM 1476-19 I MALMÖ Avdelning I den är en förlorande anbudsgivare som gör gällande att vinnande anbudsgi­ vares anbud inte borde ha antagits utan att upphandlande myndighet först begärt en förklaring, bör det vara sökanden som har bevisbördan för att an­ budet förefaller vara onormalt lågt (jfr Kammarrätten i Jönköpings dom den 16 mars 2018 mål m 2895-2896-17). [ förevarande fall har Carlssons anbud varit lägre än övriga anbudsgivares. Som kommunen har uppgett har dock Carlssons utfört tjänsten avfallshämt­ ning tidigare åt kommunen och då tagit ut ett inte oväsentligt lägre pris. Det har inte framkommit att Carlssons då utfört tjänsten på ett otillfredsställande sätt. Även om det i detta fall har varit fråga om en mer komplicerad tjänst, anser förvaltningsrätten att det inte funnits skäl för att finna att priset före­ fallit vara onormalt lågt. fnte heller vad Ohlssons i övrigt har anfört innebär att det funnits skäl för kommunen att begära en förklaring från Carlssons. För att konkurrens ska ske på lika villkor krävs klara och tydliga upphand­ lingsdokument. Av upphandlingsdokumenten ska det framgå vilka krav som måste uppfyllas för att anbudet ska kunna antas. Sådana krav måste upprätt­ hållas och ett anbud som inte tillgodoser dessa krav får inte antas. Kommunen har vid sin anbudsprövning kommit fram till att Carlssons an­ bud uppfyller kraven om kvalitetssäkringssystem och egenförsäkran samt miljösäkringssystem genom till anbudet bifogade bilagor. Enligt förvaltningsrättens mening har Ohlssons inte visat att kommunen i denna bedömning tagit ovidkommande hänsyn, avvikit från upphandlinds­ dokumenten, brutit mot likabehandlingsprincipen eller på annat sätt agerat i strid med LOU. Kommunen har i upphandlingen inte uppställt några krav på den efterfrågade beskrivningens utformning eller innehåll. utan har istället angett att vissa certifikat i förekommande fall ska bifogas. Med hänsyn till de uppgifter som framgår av bilaga 7 till Carlssons anbud och hur kraven i Sida 7 FÖRVALTNINGS RÄTTE DOM 1476-19 I MALMÖ Avdelning I fråga är utformade anser förvaltningsrättsrätten att Carlssons uppfyller dessa krav. Slutligen har Ohlssons gjort gällande att Carlssons inte uppfyller kravet på tre års erfarenhet av det slag som upphandlingen avser eftersom Carlssons saknar erfarenhet av avfallshämtning med fyrfackskärl. Av upphandlingsdokumenten framgår att anbudsgivarna ska ha tre års erfa­ renhet av avfallshämtning av det slag som upphandlingen avser. förvalt­ ningsrätten konstaterar att kommunen därmed inte har uppställt något krav på dokumenterad erfarenhet a,· just avfallshämtning med fyrpackskärl. Inte heller vad Ohlssons i övrigt har anfört innebär att Carlssons inte uppfyllt det aktuella kravet. Då Ohlssons inte åberopat någon omständighet som utgör grund för ingri­ pande mot upphandlingen ska ansökan avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05) Daniel Bålman förvaltningsrättsfiskaI Astrid Lindeskog har föredragit målet. fu!l� SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga 1 Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendag omnifick del av beslutet. I \·issa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här ,c i'1 1. 2. 3. 4. 5. kriv förvaltningsrättens namn och målnummer. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. kicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. Lämna namn och personnummer eller orga01sat1onsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överkhg:rndc är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyår-­ afton, räcker det att överkbganclet kommer in nästa vardag. ..E Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå anal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller allt å även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och al.h handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. ,---------·-····················-··············-······--········---------------·······················-·-···--······· För fullständig information, se: I • lag (2016:1 145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (201 6:1 146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag(2016:1147)omupphandlingavkoncessioner, 16 kap. j • lag(2016:H45)omoffentligupphandling,20kap. j • lag(2016:1146)omupphanclli.nginom försörjningssekcorn, 20 kap. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ I tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får p rövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. : -------------··············-·-······························--············-·-----------···················--·······-' Sida 2 av 2 www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd 0111 det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller 0111 det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anseratt prövningsti!Iståndbörmeddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; I. elen klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och teleronnummer till bostadenochmobiltelefon. Dessutomskaadressochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventuellannan platsdärklagandenkannasfördelgivninglämnasomdessauppgifterintetidigareuppgettsim let.Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller aclressuppgifl ändras är det viktigt all anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet Bilaga 8 Bilaga 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om all få prövningstillsli\ncl 4. elen ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill fa till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill 0beropa och vad han/hon vill styrka med vaije särskilt bevis. DV681 Formulär I