FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2010-06-23 Meddelad i Stockholm Mål nr 31431-10 Enhet 14 Sida 1 (7) Iris Radar AB, 556396-0789 122 88 Enskede MOTPART Arbetsförmedlingen Juridiska enheten 113 99 Stockholm SAKEN 2010 -06· 2 4 Överprövning enligt lagen (2007: l 091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 27 maj 2010 upphör där­ med att gälla vad avser tjänst 2 (motiverande, bearbetande och aktiverande insatser) arbetsmarknadsornråde Stockholm, Uppsala, Norrköping, Örebro, Västerås, Gävle, Sundsvall och Östersund. Förvaltningsrätten erinrar om att upphandlingen avseende tjänst 2, arbets­ marknadsornråde Malmö och Borås även fortsatt tills vidare inte får avslu­ tas (se förvaltningsrättens beslut den 28 maj 2010 i mål nr 31538-10 samt beslut den 1 juni 2010 i mål nr 31628-10). Dok.Id 35742 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 31431-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. Arbetsförmedlingen genomför en upphandling avseende rehabiliterings­ tjänster (dm Af-2009/275652). Upphandlingen avser tre typer av tjänster och ett flertal arbetsmark:nadsområden i hela Sverige. Enligt tilldelningsbeslut daterat den 17 maj 2010 avser Arbetsförmedlingen att teckna avtal med andra anbudsgivare än Iris Hadar AB (Iris Hadar) av­ seende tjänst 2 arbetsmarknadsområde Malmö, Borås, Örebro, Västerås och Östersund samt att teckna avtal med Iris Hadar AB i en lägre placering i avropsordningen än den första avseende tjänst 2 arbetsmarknadsområde Stockholm, Uppsala, Norrköping, Gävle och Sundsvall. Iris Hadar ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att förvaltnings­ rätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett i form av att anbud från Iris Hadar avseende utvärderingskriteriet referenser i tjänst två ska bedömas eller inhämtas och därmed erhålla poäng. Iris Hadar yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Iris Hadar bl.a. följande. Tillvägagångssättet vid referenstagning gäl­ lande resultat av metod och arbetssätt har inneburit att LOU:s grundläggande principer med krav på icke-dislaiminering, likabehandling, transparens (öp­ penhet och förutsebarhet) proportionalitet och ömsesidigt erkännande i 1 kap. 9 § LOU inte har tillgodosetts. Det är framförallt transparens; öppenhet och förutsebarhet som inte säkerställts på ett sådant sätt att leverantören kan förutse tilldelandet/möjligheten av poäng gällande referens på grund av bris­ ter i tillvägagångssättet vid referenstagningen. Enligt information i efterhand har e-mail sänts till referenten den 27 april 2010. Referenten har fått perioden från de 27 april till och med den 30 april 2010 på sig att lämna svar på mailet. Enligt Arbetsförmedlingen har mailet DOM Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 3 1431-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen öppnats. Ingen påminnelse har gått ut, varken till referenten eller till leveran­ tören att svar inte inkommit. I förfrågningsunderlaget framgår enbart att "referensuppgifter anges för upp­ draget d.v.s. referentens namn och kontaktuppgifter. Arbetsförmedlingen kommer att kontakta referenten per E-mail för att tillstyrka anbudsgivarens resultat. Arbetsförmedlingen önska referensuppdraget i en separat bilaga så att den lätt kan kopieras och skickas till referenten för tillstyrkan". Anbuds­ givaren har inte fått information om vilken period referenten ska kunna svara på frågorna. Det framgår inte i förfrågningsunderlaget när referenstagning ska ske. Referenten har inte fått någon påminnelse vid uteblivet svar. An­ budsgivaren har inte fått någon information om att referenten inte svarat. Observera även tidsrymden för den aktuella upphandlingen. Anbudet inläm­ nades den 2 februari 2010 och tilldelningsmeddelandet utgick till anbudsgi­ varna den 17 maj 2010. Det har varit möjligt för den upphandlande myndig­ heten att inhämta referenternas svar under två till tre månader. Referenterna gavs fyra dagar, varav en av dagarna var Valborgsmässoafton. Arbetsförmedlingens hantering av upphandlingen strider mot LOU. Iris Radar kan komma att lida skada eftersom det på goda skäl kan antas att Iris Radar vid en korrekt genomförd upphandling skulle ha antagits som leveran­ tör med första rang på flera arbetsmarknadsområden. Arbetsförmedlingen bestrider bifall till ansökan och yttrar sig bl.a. enligt följande. Om rätten skulle anse att ett ingripande ska göras, anser Arbetsför­ medlingen att det vore ett för stort ingrepp med alltför omfattande skade­ verkningar att förordna om att upphandlingen ska göras om. Arbetsförmed­ lingen yrkar vid sådant förhållande att ingripandet mot upphandlingen ska ske endast genom rättelse. DOM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 31431-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Upphandlingen avser tre tjänster med olika förberedande och arbetslivsinrik­ tade insatser med rehabiliterande inslag. Anbudsgivarna har i förfrågnings­ underlaget beretts möjligheten att lämna referenser för tillstyrkande av resul­ tatet av ett genom anbudsgivaren tidigare genomfört uppdrag. Av underlaget framgår att kontakt med referenten skulle komma att ske via E-mail, vilket även har skett. Vidare framgår vad som laävts för att anbudsgivaren skulle erhålla poäng för resultatet av referensuppdraget. Till exempel skulle poäng inte erhållas för det fall referenten inte varit tillgänglig. För den referent som bolaget lämnat avseende tjänst 2 har, som bolaget påpekat, Arbetsförmed­ lingen erhållit ett mottagningsbevis som visar att E-mailet har öppnats/lästs. Något svar från referenten har dock varken inkommit inom svarstiden eller efter dess utgång. Det får vidare anses ligga i anbudsgivarens intresse att informera sina referenser om vikten av att de svarar på eventuella förfråg­ ningar från den upphandlande enheten. Att i en upphandling, av den storlek som den här aktuella, är det dessutom ytterst svårt att uppskatta när en refe­ renstagning kornmer att bli aktuell. Att redan i förfrågningsunderlaget gå ut med sådan information skulle i sin tur kunna äventyra hela upphandlingen om tidsramen senare inte kan hållas. Arbetsförmedlingen anser mot det ovan anförda att referenstagningen skett i enlighet med reglerna i LOU. Begäran om överprövning bör därför avslås. Iris Hadar invänder härpå bl.a. följande. Huvudsyftet med referenstagningen i utvärderingsfasen är att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Med detta tillvägagångssätt sker inte detta. Referenstagningen blir av stick­ provskaraktär och anbudsgivaren har inte möjlighet att förutse tilldelan­ det/möjligheten av poäng gällande referens. Förvaltningsrätten har den 27 maj 2010 förordnat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas avseende tjänst 2 (motiverande, bearbetande och aktiverande insatser) arbetsmarknadsområde Stockholm, Uppsala, Norrkö­ ping, Malmö, Borås, Örebro, Västerås, Gävle, Sundsvall och Östersund. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser 1 kap. 9 § LOU har följande lydelse. Upphandlande myndigheter ska be.. handla leverantörer på ett likvärdigt och ickedislaiminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. 16 kap. 2 § första stycket LOU har följande lydelse. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Handlingarna i målet Av förfrågningsunderlaget kan utläsas bl.a. följande. 3.2 Referens på offererad/-e tjänst/tjänster Anbudsgivaren bör i anbudet: Redogöra för resultatet av ett tidigare genomfört uppdrag där metod och arbetssätt som offereras i denna upphandling har använts (uppdraget får i förekommande fall vara samma som redovisats under kapitel 4.2). Referensuppgifter anges för uppdraget dvs. referentens namn och kontakt­ uppgifter. Arbetsförmedlingen kommer att kontakta referenten per E-mail för att tillstyrka anbudsgivarens resultat. Arbetsförmedlingen önskar refe­ rensuppdraget i en separat bilaga så att den lätt kan kopieras och skickas till referenten för tillstyrkan. 6.2 Utvärdering Anbuden utvärderas per Arbetsmarknadsornråde och tjänst. Arbetsförmedlingen kommer att anta de anbud som får högst sammanlagd poäng vid prövningen utifrån utvärderingskriterierna. Arbetsförmedlingen kommer att tillämpa en tregradig betygsskala 1-3, där anbuden får betyg utifrån hur väl de uppfyller respektive utvärderingskriterie. Bedömningen kommer att göras utifrån hur väl de beskrivningar som an­ budsgivaren redovisar i anbudet motsvarar den efterfrågade tjänsten och leder till att individen uppnår målsättningen med den aktuella tjänsten. Betyget för respektive utvärderingskriterie multipliceras sedan med vikt­ mngen. Viktning av de olika utvärderingskriterierna framgår av bilaga 3 Utvärderingsformulär. Resultat av referensuppdrag Den av anbudsgivaren lämnade redovisningen enligt kapitel 3.2 för resultat Sida 5 31431-10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 6 31431-10 av metod och arbetssätt vid genomförande av uppdrag utgör förutsättning för utvärdering av detta laiterium. För att anbudet ska kunna erhålla poäng för resultat av referensuppdraget laävs att det tillstyrks av referenten. Antal poäng för resultat av referensuppdraget framgår av bilaga 3 Utvärderingsformulär. Ett anbud kan maximalt få 320 poäng per tjänst. Vid utvärderingen kornmer sakkunniga på arbetslivsinriktad rehabilitering på Arbetsförmedlingen delta. Av utslaift av skärmbild från Arbetsförmedlingen kan bl.a. följande utlä­ sas. Ett mail från Arbetsförmedlingen till en angiven referent, vari Arbets­ förmedlingen omber referenten att fylla i bifogad blankett och återsända den har lästs den 27 april 2010, klockan 17:44. Förvaltningsrättens bedömning Iris Hadar har anfört att förfrågningsunderlaget brister i transparens i och med att bolaget inte i förväg fått reda på när referenter kommer att kontaktas, att referenten fått en mycket kort tid att svara samt att Arbetsförmedlingen inte gått ut med en påmim1else när svar inte erhållits. Det ställs mycket höga laav på både förfrågningsunderlag och utvärde­ ringsmodeller för att de inte ska komma i konflikt med principerna i 1 kap. 9 § LOU. EG-domstolen uttalade bl.a. följande i Siac (C-19/00) "Tilldel­ ningslaiterierna ska vara formulerade, i kontraktshandlingama eller i med­ delande om upphandling, på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka laiterierna på samma sätt. EG-domstolen uttalade även bl.a. följande i Universale-Bau (C-470/99). Avseende alla slags förfaranden då kontrakt skall tilldelas till förmån för det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet föreslaivs i artikel 30.2 i direk­ tiv 93/37, som är tillämplig på både öppna, selektiva och förhandlade för­ faranden, att den upphandlande myndigheten i kontraktshandlingarna eller i meddelandet om upphandling skall ange alla de laiterier som den avser att ta hänsyn till vid tilldelningen, om möjligt i rangordning. Det framgår således av denna artikel att när den upphandlande myndigheten har rang­ ordnat de laiterier som den avser att ta hänsyn till vid tilldelningen, kan den inte begränsa sig till att enbart nämna dessa i kontraktshandlingarna eller i meddelandet om upphandling, utan måste dessutom meddela an­ budsgivarna den valda rangordningen. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 31431-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Det framgår av förfrågningsunderlaget att samt även hur referenser kom­ mer att utvärderas. Arbetsförmedlingen har tillsett att begäran om svar från referenten har skickats till rätt referent samt att den har öppnats. LOU före­ skriver inget avseende hur lång tid en referent måste ha på sig att svara vid en förfrågan. Inte heller föreskrivs något om att den upphandlande myn­ digheten har en skyldighet att påminna referenten vid ett uteblivet svar. Enbart det att det inte framgår av förfrågningsunderlaget vid vilken tid­ punkt referenterna kommer att kontaktas medför inte att förfrågningsunder­ laget brister i transparens på ett sådant sätt att det står i strid mot LOU och de bakomliggande gemenskapsrättsliga principerna. Vad Iris Hadar anfört föranleder således inte förvaltningsrätten att göra bedömningen att upp­ handlingen genomförts i strid mot LOU och ansökan om ingripande ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lA) ��-- Föredragande har varit Mathias L. Jansson Ulrika Melin Rådman SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga föi-valtningsrättens be­ slut ska skriva till I<:atnrnarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till fö1-valtn ingsrätteninomtreveckor fråndendagdå klaganden fick del av beslutet Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. I