FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN
Åsa Ekström
Föredraganden
DOM
2010-12-06 Meddelad i Falun
Sida 1 (10) Mål nr 5395-10 Enhet 2
2010 -12- 0 7
  SÖKANDE
Office i Hälsingland AB, 556457-6162. Box 1163
824 14 Hudiksvall
Ombud: Advokat Pernilla Nonnan Lindskog Malmström Advokatbyrå KB Box 27707
115 91 Stockholm
MOTPART
Kommunalförbundet Inköp Gävleborg 826 80 Söderhamn
    SAKEN
Överprövning enligt lagen (2.007:1091) om offentlig upphandling (LOU)
    FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Rättens intermistiska beslut upphör därmed att gälla.
       Dok.Id 17281 Postadress
Box 45
S-791 21 Falun
Besöksadress Kullen 4
Telefax 023-383 00 80
Telefon
023-383 00 00
E-post: förvaltningsrattenifalun@dom.se
Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12.:00 13:00-16:00
 
  Sida 2 FÖR.VALTNINGSRÄTTEN DOM 5395-10
I FALUN
BAKGRUND
Inl<öp Gävleborg genomför en upphandling av ''Kopiatorer/skrivare" (dm 2010-2713) i fo1m av öppet förfarande. Den 20 augusti 2010 antogs Xerox Sverige AB (nedan Xerox) som leverantör. Office i Hälsingland AB (Offi­ ce) anbud kom på andra plats vid utvärderingen.
Förvaltningsrätten har den 3 september 2010 beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas.
Förfrågningsunderlaget i ko1ihet m.m.
Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. att det kontrakt som är ekonomiskt mest fördelalctigt för beställaren skulle kmmna att antas varvid priset har viktats till 70 procent och "redogörelser" till 30 procent. Vad gäller kriteri­ et redogörelser anges att fö�jande skala används:
0 poäng Ej godkänd
1 poäng godkänd 3 poäng bra
5 poäng utmärlct
I "bilaga 1 - anbudsfonnulär" har beställaren närmare presenterat vad som ska ingå i respektive redogörelse.
I detta mål är redogörelsen under punkten 3.6.7 "Kryptering, avser MFP" och redogörelsen under punkten 4.2. l av intresse.
Vad först avser 3.6.7 (Kryptering, avser MFP) anges följande. "Vid skrot­ ning/avslut av maskinen är det viktigt av sekretesskäl att maskinens min­ ne/hårddisk rensas på infonnation. Anbudsgivaren skall redogöra hur han­ tering sker i samband med utbyte eller flytt av maskinen."
När det gäller punkten 4.2.1, som inte har någon självständig rubrik men är inordnad under huvudrubriken "Miljö", anges följande."Anbudsgivaren
      
   Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5395-10
 I FALUN
skall redogöra för om det films ett retursystem som innebär att relevant uttjänt förbrukningsmaterial renoveras (toner/bäck/trumma etc.) för återan­ vändning. Hänvisning till webbsida eller motsvarande där en dokumente­ rad beskrivning av ett sådant retursystem finns skall anges."
Vid utvärderingen tilldelades Office tre poäng medan Xerox tilldelades fem poäng för respektive redogörelse enligt ovan.
YRKANDEN M.M.
Office har hos förvaltningsrätten ansökt om överprövning och yrkar i för­ sta hand att förvaltningsrätten ska förordna om rättelse och, i andra hand, att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Office bl.a. föUande.
Redogörelse 3.6.7
Inköp Gävleborg har bedömt anbuden från Office och Xerox på olika sätt trots att anbuden innehållsmässigt är likvärdiga. Office har i sitt anbud an­ gett följande. "Vid sla-otning eller återtag tas, om kunden så önskar, hård­ disken ur masldnen och lämnas kvar hos kundför vidare åtgärd, (destruk­ tion eller dyJ I annat/allfinns möjlighet till krypterad hårddisk Se punkt 3, 6. 6. " Även Xerox har i sitt anbud svarat att hårddisken krypteras och kan konfigureras för överskrivning, samt att hårddisken kan demonteras och lämnas kvar hos kunden och att Xerox kan erqjuda förstörelse av hårddis­ ken. Det kan alltså objektivt konstateras att de båda anbudsgivarna hanterar hårddiskar vid skrotning/återtagande på precis samma sätt. Eftersom de båda anbudsgivama uppfyller kravet på precis samma sätt, med tillämp­ ning av samma metoder, films det inte någon grund för att bedöma anbu­ den olika vid utvärderingen. Rätteligen ska anbudsgivama tilldelas samma poäng för utvärderingskriteriet. Vidare framgår av den mailkonversation som förevarit mellan Office och Inköp Gävleborg efter det att tilldelnings­ beslut meddelades, att Inköp Gävleborg tagit ovidkommande hänsyn i sin
       
 Sida 4 FÖR.VALTNINGSRÄTTEN DOM 5395-10
 I FALUN
utvärdering. Bland annat säger myndigheten att man utgått från att det till­ konuner en kostnad för hanteringen från Office men inte från konkmTenten Xerox. Förutom att detta antagande är ilmehållsmässigt felaktigt, får frågan om eventuell tillkommande kostnad inte värderas under detta utvärderings­ kriterium eftersom det inte framgår av förfrågningsunderlaget, utan ska i så fall utvärderas i prisutvärderingen (under förutsättning självfallet att detta har angivits i förfrågningsunderlaget på ett transparent sätt). Inköp Gävle­ borg har alltså i denna del gjort sig skyldig till två fel; dels är antagandet felaktigt (kostnad tillkommer för de båda anbudsgivarna), dels finns det inte något i förfrågningsunderlaget som beskriver att en eventuell tillkom­ mande kostnad skulle bedömas under detta utvärderingskriterium.
Det som är entydigt i upphandlingsrätten är i detta sammanhang att funk­ tion och pris är två olika utvärderingskriterier som ska utvärderas separat. Hade prisfrågan utvärderats på rätt sätt i prisutvärderingen, skulle den eventuella kostnad som funktionen kryptering och destruktion skulle med­ föra i Of:fice anbud, på ett objektiv och k01Tekt sätt ha ställts (i kronor och ören) mot samtliga prisuppgifter i de båda anbuden. Genom att utvärdera priset/kostnaden i ett sammanhang med funktionen har alltså Inköp Gävle­ borg gjort en godtycklig uppskattning av priset som salmar grund i anbu­ det. Genom att tilldela Of:fice anbud 3 poäng och konkurrenten Xerox 5 poäng har Inköp Gävleborg brutit mot de grundläggande principerna om likabehandling, objektivitet, icke-diskriminering och proportionalitet. Ef­ tersom det inte fu1mits någon möjlighet för anbudsgivarna att från förfråg­ ningsunderlaget förstå att poängsättningen kunde ski\ja på ett sådant sätt, strider Inköp Gävleborgs handlande också mot principerna om transparens och förutsebarhet.
Redogörelse 4.2.l
I förfrågningsunderlaget efterfrågas ett dokumenterat retursystem för ut­ tjänt förbrukningsmaterial. Of:fice har i sitt anbud beskrivit hur retursyste­ men är utformade och hänvisat till de hemsidor där detta finns dokumente-
     
   Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5395-10
I FALUN
rat och beskrivet ytterligare. Konkurrenten Xerox har i sitt anbud hänvisat till en bilaga benämnd "Återvi1mingsförsäkran/Insamlingssystem". Den bilagan beskriver inte enbaii Xerox retursystem för förbrukningsmaterial, utan även exempelvis returtagning av kontorsmaskiner. I sin utvärdering av anbuden har Inköp Gävleborg tilldelat Office 3 poäng, medan Xerox har tilldelats 5 poäng avseende detta utvärderingskriterium. Det finns inget objektivt godtagbait skäl till poängskillnaden. Möjligen kan Office be­ skrivning sägas vara mer utförlig än Xerox och innehålla flera alternativa sätt att hantera uttjänt förbrulrningsmaterial. När man tilldelat Xerox högre poäng i utvärderingen av anbudsgivarnas beskrivning av sina retursystem för förbrulrningsmaterial, har Inköp Gävleborg tagit med i bedömningen att Xerox också beskrivit retursystem för maskiner. Genom att i utvärderingen bedöma andra omständigheter än de utvärderingskriterier som uppställts i
förfrågningsunderlaget strider man mot de grundläggande upphandlings­ rättsliga principerna om transparens, förutsebarhet, likabehandling, objek­ tivitet, icke-diskriminering och proportionalitet. Därmed ska Office rätteli­ gen tilldelas samma, eller möjligen till och med något högre poäng än Xe­ rox. Att Inköp Gävleborg i yttrande till förvaltningsrätten anför att Office tilldelats färre poäng än Xerox på grund av att Toshiba på sin hemsida har skrivit att "dessa miljöboxar tillhandahålles av närmaste återförsäljare" förefaller nännast löjligt. Toshiba är ett globalt storföretag som självfallet inte har varken möjlighet eller önskan att anpassa sin hemsida efter enskil­ da upphandlingar. Eftersom Office i Hälsingland är anbudsgivare är det självfallet Office som är relevant återförsäUare. Detta torde inte vara svåii för Inköp Gävleborg att hålla reda på. Också vad gäller detta utvärderings­ kriterium har Inköp Gävleborg i sin utvärdering gjort ett antagande att det tillkommer en kostnad för Office men inte för Xerox, vilket framgår av mail. Inte heller vad avser kriteriet retursystem för förbrukningsmaterial
foms det förutsebmi uttryckt i förfrågningsunderlaget att eventuella kost­ nader ska utvärderas inom detta kriterium. I yttrande till förvaltningsrätten medger Inköp Gävleborg att man har tagit ovidkommande hänsyn genom
     
  Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5395-10
IFALUN
att i bedömningen ta med en ospecificerad kostnad för administration att skicka iväg återvinningsboxama. Hur Inköp Gävleborg har bedömt denna kostnad framgår inte. Det enda som framgår är att den leder till att Office tilldelas lägre poäng än vad Xerox gjo1i. Det ska vidare framhållas att In­ köp Gävleborgs antagande är felaktigt Det utgår inte någon kostnad för administration för beställaren med Office returhanteringssystem. Office tillhandahåller fraktsedlar för returfrakt av boxarna, alternativt hämtas box­ arna hos aktuell enhet om beställaren så önskar. Det är alltså inte i detta avseende någon skillnad mellan Office och Xerox hantering av boxarna. Inköp Gävleborg har därmed brutit mot LOU i sin utvärdering också av detta utvärderingskriterium både vad avser att man har utvärderat en felak­ tig omständighet (ett felaktigt antagande) och att man utvärderat en omständighet som inte går att utvärdera under detta kriterium såsom för­ frågningsunderlaget är utformat.
Inköp Gävleborg anför i huvudsak fö\jande till stöd för sin inställning.
Redogörelse 3.6.7
Bägge anbudsgivarna har svarat snarlikt på frågan men Xerox kan via ser­ vice plocka ut hårddisken och tillhandahålla �jänster för destruktion. I Offi­ ce anbud framgår att de plockar ut hårddisken men däremot inte att de kan tillhandahålla samma �jänster rörande destruktion, vilket leder till att det måste finnas personal som kan utföra en säker destruktion.För beställarna har detta en väsentlig betydelse varför Xerox har tilldelats en högre poäng för detta kriterium. I Xerox anbud ingår även krypteringen av hårddiskar som en tjänst i redan befintliga priser. I Office anbud är krypteringstjäns­ terna ett tillval. Detta har också medfö1i att Xerox har erhållit högre poäng då det finns en �jänst som är standard i anbudet, vilket skapar ett mervärde.
      
  Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5395-10
IFALUN
Redogörelse 4.2.1
Som det framgår klmt och tydligt av Office anbud och på Toshibas hemsi­ da, " ... Dessa miljöboxar tillhandahålles av närmaste åte1försäljare." Det­ ta i1mebär att det är beställarna som själva måste ta reda på vilken som är närmaste återförsä�jare och beställa/hämta dessa mi�jöboxar. Xerox har en central administration som skickar ut boxarna till samtliga platser hos be­ ställarna inom Inköp Gävleborg. Vidare framgår det av Office anbud och på Toshibas hemsida att: "Fylld miljöbox skickas sedan till vår anlitade återvinnare. Det är viktigt att dessa boxar skickas med en transporttjänst; t.ex. Postens Företagspaket, för leverans direkt till återvinningsstationen.. " Detta innebär att återigen är det beställarna inom Inköp Gävleborg som får administrera processen med att skicka boxar till återvinningsstationerna. När det gäller Xerox ingår hämtning av dessa boxar från samtliga platser
hos beställarna. Beställning av hämtning sker i samma system som beställ­ ning av boxar, vilket ger förenklad hantering och enkel överblick.
TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER
Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (I kap. 9 § LOU).
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna enligt stycket ovan eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan k01mna att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts (16 kap. 2 § LOU).
SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Enligt förvaltningsrättens uppfattning måste en upphandlande myndighet ges ett visst utrymme vid bedömningen och utvärderingen av anbuden un­ der förutsättning att detta sker på objektiva grunder inom ramen för för­ frågningsunderlaget. Vidare bör kraven för att anse att ett upphandlingsför­ farande strider mot de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten
    
   Sida 8 FÖRVAL1l�1NGSRÄTTEN DOM 5395-10
 IFALUN
ställas relativt högt. I alla upphandlingar förekommer värderingar av anbu­ den som görs av den upphandlande myndigheten.
Frågan i målet är om Inköp Gävleborgs utvärdering av anbuden avseende redogörelser för p 3.6.7 och 4.2.1 strider mot de grundläggande principerna iLOU.
Förvaltningsrätten anser inte att Inköp Gävleborgs har brutit mot reglerna i LOU vid utvärdering av anbuden avseende ovannämnda redogörelser. För­ valtningsrätten har kommit fram till de1ma slutsats av följande skäl.
Redogörelse 3.6.7
Office gör gällande att Inköp Gävleborg dels har bedömt Office och Xerox anbud på olika sätt trots att de är innehållsmässigt likvärdiga, dels gj01i felaktiga antaganden avseende tillkommande kostnader samt gjort bedöm­ ningar av eventuella tillkommande kostnader utan att det framgår av för­ frågningsunderlaget att dessa skulle bedömas under aktuellt utvärderings­ kriterium.
Enligt förvaltningsrättens uppfattning har Inköp Gävleborg på ett nöjaktigt sätt redogjort för varför Xerox tilldelats högre poäng i detta avseende. In­ köp Gävleborg kan heller inte anses ha gått utöver förfrågningsunderlaget vid sin utvärdering.
Enligt förvaltningsrättens bedömning så måste de redogörelser som efter­ frågas i förfrågningsunderlaget och som ko1mner att utvärderas av beställa­ ren omfatta de funktioner som faktiskt ingår i anbudspriset. Någon anvis­ ning om att dessa funktioner skulle prissättas och utvärderas i särskild ord­ ning films, såvitt förvaltningsrätten kan bedöma, inte i förfrågningsunder­ laget. Vid dessa förhållanden kan delar som inte ingår i anbudssumman heller inte tillmätas betydelse vid utvärderingen av nu nämnda kriterium.
     
 Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5395-10
IFALUN
Ett annat förhållningssätt skulle leda till anbuden inte kan jämföras på eti rättvist sätt vilket i sin tur skulle kunna innebära att likabehandlingsprinci­ pen överträds.
I målet är ostridigt att krypterings�jänsterna utgör tillval i Office anbud, varför Inköp Gävleborg får anses ha haft fog för att inte tillmäta dessa funktioner extra poäng vid utvärderingen.
Office påstår att även Xerox anbud i de1ma del medför extra kostnader ut­ över anbudssunm1an, vilket motsägs av Inköp Gävleborg. Inköp Gävleborg gör istället gällande att det i Xerox anbud ingår kryptering av hårddiskar i offererat pris. Med hänsyn till att Office inte har åberopat någon bevisning som styrker påståendet härvidlag kan uppgifterna inte läggas till grund för förvaltningsrättens bedönming i målet. Of:fice har sålunda inte visat att Inköp Gävleborg har utvärderat Xerox anbud på ett felaktigt sätt i nu aktu­ ellt avseende.
Redogörelse 4.2.1
Of:fice gör gällande att Inköp Gävleborg tagit med i bedömningen att Xe­ rox beskrivit retursystem för maskiner, trots att sådant retursystem inte efterfrågas i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten anser inte att det i målet är visat att Inköp Gävleborg i sin utvärdering av redogörelse 4.2.1 tagit hänsyn till att Xerox även redogjort för retursystem för maskiner.
Office anser vidare att Inköp Gävleborg har gjo1i antaganden om tillkom­ mande kostnader och tagit ovidkommande hänsyn till dessa vid utvärde­ ringen av redogörelsen. Office har hänvisat till mail-korrespondens, som inte ingetts till förvaltningsrätten. Office menar också att vad som sägs på en hemsida är alltför generellt för att ligga till grund för ett konkret avtal, vilket i och för sig får anses rimligt. Enligt förvaltningsrättens uppfattning borde dock Office för att undvika missförstånd ha tydliggjort de o�jektspe-
   
 Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5395-10
IFALUN
cifika villkoren i anbudet, särskilt med hänsyn till att möjligheten att komplettera ett anbud vid upphandling enligt LOU är starkt begränsad.
Inköp Gävleborg har gjort bedömningen att Office retursystem medför ökad administration. Av förfrågningsunderlaget framgår att Inköp Gävle­ borg ska utvärdera redogörelsen för om det finns retursystem som im1ebär att relevant ut1jänt förbrulmingsmaterial renoveras för återanvändning. Även om det i förfrågningsunderlaget inte anges vilka egenskaper som tillerkäm1s mervärden vid utvärderingen anser förvaltningsrätten att det med en tillräcklig grad av tydlighet framgår vad som tillmäts betydelse för att en anbudsgivate ska kum1a utforma ett konkurrenskraftigt anbud. Enligt förvaltningsrätten torde det inte - mot bakgrund av hur förfrågningsunder­ laget är utfonnat - föreligga hinder mot att i utvärderingen även bedöma administrationen kring ett sådant retursystem. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därför inte.
H�r erzse bilaga (Dv 3109/lc LOU) i"
KarinForslund Johansson rådman