FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN 2011-09-12 Mål nr 2637-11 Sida 1 (7) Enhet 2 Meddelad i Frida Axelsson Falun KONKURRENSVERKET 2011 -09- 1 4 Avd Dnr ,Doss Ombud: Advokaterna Malin Håkansson och Tomas Kjellgren Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE SÖKANDE Industrispår i Ystad AB, 556209-8946 Dragongatan 51 271 39 Ystad MOTPART Aktbil Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten energi m.m. (LUF) Dok.Id 39169 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Förvaltningsrätten avslår Industrispår i Ystad AB:s ansökan om överpröv­ ning. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26 37-11 IFALUN Enhet 2 BAKGRUND Trafikverket genomför en upphandling avseende leverans av stolpar och bryggor, diarenummer TRV 2010/6 2493. Upphandlingen genomförs i form av förhandlat förfarande. Enligt upphandlingsprotokoll från den 7 juni 2011 har anbuden från Gävle Galvan AB och Skyllberg Industri AB anta­ gits. YRKANDEN M.M. Industrispår i Ystad AB (Industrispår) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen rättas så att bolagets anbud utvärderas. Trafikverket bestrider bifall till ansökan. Rätten ska besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslu­ tas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller mot någon annan be­ stämmelse i LUF och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan kommaattlidaskada(16 kap.5§LUF). Upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas (1 kap. 24 § LUF). Fråga om uppfyllda ska-krav Inledande fråga i målet är om Industrispårs anbud har uppfyllt samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. I upphandlingsprotokollets samman­ ställning av anbud finns Industrispårs anbud inte med. Emelle1iid framgår av m�jlkontakt att Trafikverket angett att Industrispårs anbud inte uppfyllt ska-krav avseende materialkostnad, då det i anbudet har angivits en index­ beräkning som inte är tillåten. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2637-11 IFALUN Enhet 2 Industrispår gör gällande att bolagets anbud felaktigt har uteslutits från utvärdering och anför i denna del bl.a. fö\jande. I upphandlingsföreskrif• tema ställs krav på anbudets form och innehåll. Det finns bl.a. bestämmel­ ser om angivandet av pris. Inget av det som anges medför att Industrispårs anbud skulle strida mot föreskrifterna om angivande av pris. Att ett förslag om en indexreglering skulle vara otillåtet framkommer det ingen informa­ tion om i upphandlingsföreskriftema. I Industrispårs anbud finns en tydlig indexklausul och ett förslag på indexreglering. Anbudet anger därmed vad som efterfrågats i Avropsavtalet punkt 6.13. Trafikverket efterfrågar hur ersättningen ska justeras på ingående material från och med den 1 juli 2011 och Industrispår ger i sitt anbud ett förslag på justering enligt E84, litt. 2026 med februari 2011 som basmånad. Att endast ge ett alternativt förslag på indexreglering, i en antagande accept kan inte heller anses utgöra en "oren accept". E84 är ett index publicerat av Statistiska Centralbyrån och tanken är att det ska kunna användas i leveranser likt den aktuella. Detta index reglerar också materialkostnaden då 41 procent av indexet utgör ma­ terialkostnader. Då det i denna upphandling endast är materialet som ska pri�justeras innebär det att endast 41 procent av indexet kommer att vara tillämpligt. Om E84, litt. 2026 anses vara en otillåten indexreglering måste detta anges tydligt i förfrågningsunderlaget enligt principen om transpa­ rens. Då det index som Industrispår har hänvisat till är vanligt inom bran­ schen måste man kunna ställa höga krav på tydlighet i förfrågningsunder­ laget om det inte skulle ha varit tillåtet. Att förkasta ett anbud på grund av att anbudsgivaren kommit med ett förslag på en vanligt förekommande indexreglering kan inte heller anses vara vare sig rimligt eller proportioner­ ligt. Anbudet överensstämde med förfrågningsunderlaget, vilket bekräftas av att Industrispår i anbudet skriftligen meddelat att kontraktsvillkoren kommer att uppfyllas vid tilldelande av kontrakt. Trafikverket menar att Industrispårs anbud inte uppfyller kravet i förfråg­ ningsunderlaget om att kostnadspåverkande reservationer ska vara prissatta Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2637•-11 IFALUN Enhet 2 vid risk att anbudet annars förkastas och anför bl.a. fö\jande. Det förhål­ lande att indexklausulen i fråga indikerar vilket pris som Trafikverket kan behöva erlägga vid enskilda avrop från den 1 juli 2011 och framåt ger där­ vid ingen information om vad reservationen ifråga är värd för Industrispår vid anbudstillfället. För att reservationen ska vara prissatt krävs således att det i anbudet tydligt anges vilket pris som vid anbudstillfället erbjuds dels med iakttagande av och dels utan beaktande av reservationen. Industrispår har också brustit i redovisning av materialkostnad i enlighet med punkt 6.13 i Avropsavtalet. Möjlighet att prissätta avropade varor under kon­ traktsperioden har i avsaknad av denna information inte varit möjlig. Industrispår har i sitt anbud angett fö\jande under rubriken Indexreglering. Enligt pkt. 6.13, Avropsavtalet, är priset fast t.o,m. den 30 juni 2011. Från och med den I juli 2011 ska ersättningen justeras kvartalsvis enligt index, Vi föreslår indexreglering enligt E84, litt. 2026 med februari 201I som basmånad. I Avropsavtalet punkt 6.13 Ersättning för kostnadsändring (indexre­ glering) anges följande. Priset ärfast t.o.m. den 30 juni 201I. Från och med den I juli 2011 ska ersättningen justeras kvartalsvis enligt följande: Anbudsgivare lämnar uppgift i procent på ingående material som ska re­ gleras. Vid offert dagens avlämnande anges de priser som kalkylerats med i offerten, dessa bildar bas för kommande justeringar. Avstämning av pri­ ser görs varje kvartal med då gällande priser. Förändringen anges i pro­ cent med en decimal. Om skillnaden mellan nytt pris och gällande pris är mindre än I, 0 % av gällande pris vid avstämningstillfället, görs ingen re­ glering Prisjusteringen ska skriftligen meddelas av säljaren och skriftligen godkännas av Banverket innan den görs. A1ervärdesskatt ingår ej. Parter•­ na har rätt att i anslutning till aktuell prisjustering omförhandla indexju­ steringens storlek och/indexklausulen, om resultatet av prisjusteringen är i en nivå som kan anses avvika från prisutvecklingen på marknaden. De tidigare avtalade priserna ska gälla till dess att ett nytt pris avtalats. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2637-11 IFALUN Enhet 2 I förfrågningsunderlaget UFB.31 anges bl.a. att det i anbudet iförekom•• mandefall ska anges samtligaför anbudet gällande kostnadspåverkande reservationer och att dessa ska vara prissatta vid risk att anbudet annars förkastas. I Avropsavtalet anges vidare under punkt 2.1 Avtalstid att avtalets giltig­ hetstid är.från 2011-04-01 till 2014-03-30 med enför Trafikverket ensidig rätt tillförlängning av en period om ytterligare ett år. Förvaltningsrätten instämmer med Trafikverket att Industrispårs anbud im1ehåller en reservation i form av ett angivande av att indexreglering ska ske med en hänvisning till förslag på indexreglering enligt E84, litt. 2026. Förvaltningsrätten anser vidare att det av Industrispårs anbud inte framgår pris utan beaktande av reservationen, vilket innebär att reservationen inte kan bedömas som prissatt. Industrispårs anbud uppfyller därmed inte kra­ vet i upphandlingen att reservationer ska vara prissatta. Enligt förvaltnings-­ rättens mening innehåller Industrispårs anbud inte heller uppgift i procent på ingående material som ska regleras. Förvaltningsrättens bedömning är därmed att Trafikverket har haft skäl att förkasta Industrispårs anbud. För­ valtningsrätten anser inte att förfrågningsunderlaget är oklart vad gäller vilka uppgifter om pris som ska lämnas i anbudet och är således av upp­ fattningen att förfrågningsunderlaget inte strider mot LUF eller de EU­ rättsliga principerna som gäller inom området för offentlig upphandling. Förvaltningsrätten anser inte heller att Trafikverkets agerande att förkasta Industrispårs anbud strider mot proportionalitetsprincipen. Trafikverket gör vidare gällande att Industrispårs anbud brister avseende andra punkter, bl.a. att anbudets giltighetstid satts till endast 60 dagar istäl­ let för de 90 dagar som krävs enligt UFB.33 och att anbudet saknar årsre­ dovisning eller annat underlag som redovisar företagets finansiella eller ekonomiska ställning enligt UFB..51. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2637--11 IFALUN Enhet 2 Industrispår invänder häremot att det endast är den uteslutningsgrund som Trafikverket har uppgett i sitt meddelande som kan bli föremål för över­ prövning och anför därefter bl.a. följande. Årsredovisning fim1s årligen redovisad för kvalificeringssystemet TransQ vilket även gäller ytterligare information om underleverantörer och egen erfarenhet. Giltigheten på an­ budet är en ren felskrivning. I UFB.33 Anbuds giltighetstid anges att anbudsgivare är bunden av sitt anbud i 90 dagar efter anbudstidens utgång. I UFB.51 Prövning av an­ budsgivare anges bl.a. fö�jande. Anbudsgivare ska ha en stabil.finansiell och ekonomisk ställningför aktuellt uppdrag Anbudsgivare ska därvid uppfyllaföljande krav: -Arsredovisningförföregående år [max tre år]. Om anbudsgivaren kan visa skäl, såsom att.företaget är nystartat, på grund av koncerninterna regler eller annat liknandeförhållande, för att inteförete begärda bevis, får anbudsgivaren redovisa sin ekonomiska ställning på ett annat sätt som Köparen godtar. Förvaltningsrätten konstaterar att parterna är överens om att det i Industri­ spårs anbud har angetts en giltighetstid om 60 dagar och att någon årsredo­ visning inte har lämnats med anbudet. Båda dessa punkter strider mot ställda krav i förfrågningsunderlaget. Anbudets giltighetstid kan enligt för­ valtningsrätten inte anses som en felskrivning på så sätt att Industrispårs anbud i detta avseende ska anses ha uppfyllt ska-kravet. Vad gäller uppgif­ ter som finns i kvalificeringssystemet TransQ innebär detta enligt förvalt­ ningsrättens mening inte att ställda krav på dokumentation som ska lämnas med anbudet kan utelämnas utan att anbudet riskerar att bli förkastat. Fråga om Trafikverket agerat felaktigt gentemot andra anbudsgivare Industrispår anför slutligen att inte heller andra anbudsgivare, bland dessa en av vinnande anbudsgivare, har uppfyllt alla ska-krav i upphandlingen och att ingen av anbudsgivama kan ha varit bundna av dessa då giltighets­ tiden gått ut samt att Trafikverket borde ha frågat alla anbudsgivare om de Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2637-11 IFALUN Enhet 2 står fast vid sina anbud. Trafikverket har förklarat att giltighetstiden för kvalificerade anbudsgivare förlängdes, men att Industrispår inte kan anses ha lidit skada av sådant som inträffat efter det att anbudet lämnats eftersom anbudet inte uppfyllde alla ska-krav och därmed aldrig hade kunnat tillde­ las kontrakt. Förvaltningsrätten anmärker att en anbudsgivare vars anbud rätteligen har förkastats i kvalificeringsfasen normalt sett inte riskerar att lida skada av att en upphandlande myndighet inte har beaktat att även en annan anbuds­ givare borde ha uteslutits. Industrispår har hävdat att två av anbudsgivama som kvalificerats till utvärdering brustit i ska-kravsuppfyllelse och ifråga­ satt om en tredje möjligtvis brustit i ska-kravsuppfyllelse, men inte påstått att så skett. Vidare framgår att en fjärde anbudsgivare kvalificerat sig vida­ re till utvärdering men inte påståtts ha haft några brister avseende obligato­ riska krav. Mot bakgrund av detta och vad förvaltningsrätten kommit fram till avseende Industrispårs anbuds uppfyllande av ska--kraven i upphand­ lingen finner förvaltningsrätten att Industrispår inte kan anses ha visat att bolaget lidit eller kan komma att lida skada till följd av de ageranden från Trafikverkets sida i dessa delar som Industrispår menar utgör brister. Grund för ingripande enligt LUF föreligger därmed inte. Ansökan ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lc LOU). t-la..l.\\,\. �--J��)2;,d\..,\ Malin Karlsson förvaltningsrättsfiskal