FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 1 (7) I MALMÖ Avdelning 1 Sune Wennerberg SÖKANDE 2012 -07- 1 0 Meddelad i Malmö Mål nr 4534-12E KONKURRENSVERKET 2Qf2 -07- 1 1 Avd Dnr Doss Dok.Id 114569 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Papyrus Sverige AB, 556057-6554 205 45 Malmö Ombud: Susanne Merlöv Papyrus Sverige AB 205 45 Malmö MOTPART Vellinge kommun 235 81 Vellinge Ombud: Catharina g. Lundberg Serkon i Vellinge AB Malmövägen 28 235 36 Vellinge SAKEN Aktbil Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Papyrus Sverige AB:s yrkande om ingripande enligt LOU. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4534-12 I MALMÖ Avdelning 1 2012-07-10 YRKANDEN M.M. Vellinge kommun genomför upphandling med öppet förfarande enligt LOU av tvätt- och rengöringsmedel, sopsäckar/insatspåsar, torkpapper m.m., dnr KS 2012/47. Efter utvärdering har kommunen beslutat att anta anbudet från Wulff Supplies AB. Papyrus Sverige AB (nedan Papyrus) ansöker om överprövning av upp­ handlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att den vinnande anbudsgivaren ska diskvalificeras från utvärderingen och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Vellinge kommun motsätter sig bolagets yrkande. DOMSKÄL Relevanta rättsliga bestämmelser m.m. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och om proportionalitet iakttas. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunderlaget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än dem som funnits med i förfrågningsunderlaget. Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt an­ givna frågor som sökanden tar upp. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4534- 1 2 2012 -07- 1 0, IMALMÖ Avdelning 1 Fråga om Wulff Supplies AB uppfyller kraven i positionerna 2.2.13 och 2.2.17 i anbudsspecifikationen I anbudsspecifikationen för de aktuella positionerna anges att de efterfrå­ gade polyetensäckarna ska vara tillverkade av LLD eller nyråvara. Papyrus har anfört följande. Wulff Supplies AB har offererat regranulerad säck när det efterfrågas LLD eller nyråvara. Säckarna har inte heller den invikning som efterfrågas. Wulff Supplies AB:s anbud uppfyller inte ställda skall-krav. Vellinge kommun har anfört följande. Kommunen har inte frångått ställda krav. Av produktblad för av Wulff Supplies AB offererade produkter fram­ går att säckarna är tillverkade av LD-PE-virginmaterial (virgin = nyråvara). Kommunen har inte ställt krav på invikning. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Förvaltningsrätten kan konstatera att det av utredningen i målet framgår att Wulff Supplies AB offererat säckar som enligt produktbeskrivning är till­ verkade av virginmaterial. Enligt förvaltningsrätten har Papyrus inte för­ mått visa att de av Wulff Supplies AB offererade produkterna inte skulle uppfylla kraven i de aktuella positionerna avseende tillverkning. Vidare kan rätten konstatera att det i förfrågningsunderlaget inte ställs något krav gällande invikning. Skäl för ingripande enligt LOU på den av Papyrus an­ förda grunden finns således inte. Fråga om Wulff Supplies AB uppfyller kraven i position 3.1 i anbuds­ specifikationen I anbudsspecifikationen för aktuell position anges att toalettpapper T 2 Vit efterfrågas. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4534-12 2012 -07- 1 0 I MALMÖ Avdelning 1 Papyrus har anfört följande. Wulff Supplies AB har offererat en naturfär­ gad produkt där vithet efterfrågas. Likabehandlingsprincipen har åsidosatts eftersom tilldelning inte skett på lika grunder. Prisskillnaden mellan en vit och en gul produkt är signifikant och detta har betydelse för utvärdering och tilldelning. Vellinge kommun har anfört följande. Wulff Supplies AB har offererat en gulvit produkt vilket bedömts som en smärre avvikelse som får accepteras då det inte påverkar funktionaliteten eller kvaliteten för en produkt av be­ gränsad mängd. När det gäller prisskillnaden mellan Papyrus och Wulff Supplies AB:s produkter hade tilldelningen inte förändrats även om båda företagen offererat en produkt till samma pris. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. En upphandlande myndighet får vid utvärderingen inte frångå ställda krav i förfrågningsunderlaget och utvärderingen ska göras objektivt i den me­ ningen att inga ovidkommande hänsyn får tas. Det är dock ofrånkomligt att även en objektiv bedömning av inkomna anbud kan rymma ett visst mått av skönsmässighet som måste godtas under förutsättning att myndigheten håller sig inom ramen för vad förfrågningsunderlaget kan anses tillåta. Det är endast direkta felbedömningar eller andra brister av viss omfattning som bör leda till ett ingripande enligt LOU. Förvaltningsrätten kan konstatera att Wulff Supplies AB har offererat en produkt som är naturfärgad och som således i detta avseende i viss mån rimligen måste anses avvika från efterfrågat krav på en vit produkt. Enligt förvaltningsrätten kan avvikelsen dock inte anses vara så uppenbar eller betydande att det enbart på den grunden finns skäl för att utesluta anbudet från utvärdering. Mot den bakgrunden - och då Papyrus inte visat att en eventuell prisskillnad mellan de av Wulff Supplies AB:s respektive Pa­ pyrus offererade produkterna skulle påverka tilldelningen - finns det enligt förvaltningsrätten inte skäl för ingripande enligt LOU. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 4534-12 2012 -07- 1 0 I MALMÖ Avdelning 1 Fråga om Wulff Supplies AB uppfyller kraven i positionerna 3.7, 3.9, 3.10, 3.12 och 3.13 i anbudsspecifikationen I anbudsspecifikationen för aktuella positioner efterfrågas handukar av olika cirkastorlekar med TAD-kvalitet eller likvärdigt. Papyrus har anfört följande. Wulff Supplies AB har offererat handdukar som är för små och inte passar i befintliga dispensers. På de olika position­ erna har vidare angetts samma artikelnummer som dessutom har varie­ rande pris, vilket inte är tillåtet. Rättelsen av priset har skett efter tilldel­ ning, vilket är ett uppenbart fel. Vidare stämmer inte kvaliteten med vad som efterfrågas. Det skiljer så pass mycket i absorptionsförmåga att åt­ gången kommer att bli betydligt större. Kommunen har inte förvissat sig om att den offererade kvaliteten stämmer överens med efterfrågad kvalitet. Vellinge kommun har anfört följande. De av Wulff Supplies AB offerera- de handukama motsvarar den cirkastorlek som efterfrågats. Vidare framgår av förfrågningsunderlaget att det åligger leverantör att kostnadsfritt tillhan­ dahålla och ombesörja utbyte inklusive montering av boxar på kommunens enheter om offererade pappers- och tvålprodukter inte passar till befintliga boxar. Kvalitetsmässigt har Wulff Supplies AB offererat handdukar av högsta kvalitet för samtliga positioner. Någon brist i absorptionsförmåga finns således inte. Att priset skulle variera för samma produkt är ett uppen­ bart skrivfel som rättats till. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. När det först gäller storleken på av Wulff Supplies AB offererade handdu­ kar, är det i målet inte visat annat än att dessa får anses motsvara de cirka­ storlekar som efterfrågats. Vidare kan förvaltningsrätten konstatera att det, så som kommunen anfört, i förfrågningsunderlaget (punkt 6.1) anges att Sida._ 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4534-12 2012 -07- 1 0 IMALMÖ Avdelning 1 om offererade pappersprodukter inte passar i befintliga boxar så åligger det leverantören att kostandsfritt tillhandahålla och byta boxarna. Det finns därför inte skäl för ingripande på denna grund. När det därefter gäller vad Papyrus anfört om pris, framgår av 9 kap. 8 § LOU att en upphandlande myndighet får tillåta en anbudsgivare att rätta en uppenbar felskrivning. Vidare får myndigheten begära att anbudet förtydli­ gas om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegräns­ ning. Av utredningen i målet framgår att Wulff Supplies AB getts tillfälle att rätta till offererade priser för nu aktuella positioner så att samma pris gäller för samtliga positioner. Det är i målet inte visat att Wulff Supplies AB härigenom har särbehandlats eller att konkurrensen begränsats. Den omständigheten att rättelsen skett efter utvärderingen ändrar inte bedöm­ ningen. Det finns således inte skäl för ingripande på denna grund heller. När det slutligen gäller vad Papyrus anför om kvaliteten på de av Wulff Supplies AB offererade handdukarna, kan förvaltningsrätten konstatera att den upphandlande myndighetens utredningsskyldighet normalt sett inte kan anses sträcka sig längre än att en jämförelse ska göras mellan uppgif­ terna i anbuden och de krav som angetts i förfrågningsunderlaget. Det kan inte anses finnas någon skyldighet att också kontrollera att lämnade uppgif­ ter i sig är riktiga, om det inte av någon anledning finns skäl att ifrågasätta uppgifterna. Av utredningen i målet framgår att Wulff Supplies AB offere­ rat handdukar med kvaliteten excellent. Det är i målet inte visat annat än att de offererade handdukarna uppfyller ställda krav vad avser kvalitet. Det finns således inte heller i detta avseende skäl för ingripande enligt LOU. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 7 4534-12 I MALMÖ Avdelning 1 2012 -07- 1 Q Sammanfattning Förvaltningsrätten finner att det Papyrus anfört i målet inte innebär att det finns tillräckliga skäl för att besluta om ingripande enligt bestämmelserna i LOU. Papyrus ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganöen vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1B LOU särskilt bevis.