FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-01-24 Meddelad i Stockholm Mål nr 43786-10 43803-10 Enhet 15 ,\ ·� Sida 1 (15) B. Braun Medical AB, 556251-5170 Box 110 182 12 Danderyd Ombud: Advokat Kristian Pedersen och Jur. kand. Sara-Li Olovs\Jll Advokatfirman Delphi, Box 1432 111 84 Stockholm MOTPARTER 1. Stockholms läns landsting Box 22550 104 22 Stockholm 2. Gotlands kommun 621 81 Visby Företrädda av: Landsting�jurist Paul Collins Box 22550 104 22 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår yrkandet om syn. Förvaltningsrätten förordnar att Stockholms läns landstings och Gotlands kommuns upphandling avseende injektions- och infusionsartiklar (SLL 470 ärende nr. LS 0911-1001) ska göras om i de delar som avser positio­ nerna 87, 90, 93, 94, 97, 100, 103 och 109. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 1 november 2010 upphör därmed att gälla. Dok.Id 81445 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Telefon 08-561680 00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 2 43786-10 43803-10 BAKGRUND Stockholms läns landsting och Gotlands kommun (nedan kallade SLL) genomför en upphandling av injektions- och in:fusionsartiklar (SLL 470 ärende m. LS 0911-1001). Upphandlingen genomförs som ett öppet förfa­ rande. I tilldelningsbesked den 22 oktober 2010 beslöt SLL att förkasta B. BraunMedicalAB:s anbudochatttecknaavtalmedannananbudsgivare såvitt gäller positionerna 87, 90, 93, 94, 97, 100, 103 och 109. Förvaltningsrätten i Stockholm har den 1 november 2010 beslutat att upp­ handlingen avseende de aktuella positionerna inte får avslutas innan något annat har beslutats. YRKANDEN M.M. B. Braun Medical AB (bolaget) ansöker hos förvaltningsrätten om över­ prövning enligt LOU och yrkar i första hand att förvaltningsrätten vidtar rättelse genom att bolagets anbud, avseende de aktuella positionerna, tas upp till prövning. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen, i de aktuel,. la positionerna, ska göras om. Som grund för talan anförs bland annat föl­ jande. Förkastandet av bolagets anbud SLL har agerat i strid med de grundläggande principerna om likabehand­ ling och transparens i 1 kap. 9 § LOU genom att förkasta bolagets anbud avseende de aktuella positionerna trots att det uppfyller samtliga skall­ krav. Det fra;rngår av SLL:s kravspecifikation, avsnitt 3, Övriga krav per grupp och per pos.m., i Kravspecifikation - generella krav (s. 16) att infusions­ kanyler med tillbehör, innefattande den infusionskanyl som de aktuella positionerna avser, skall minimera för blodexponering vid utdragande. FURVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Av tilldelningsbeslutet och utvärderingsprotokollet i upphandlingen fram­ går att den av bolaget offererade produkten för de aktuella positionerna, Vasofix Safety, har underkänts och att anbudet i denna del har förkastats med hänvisning till att produkten i fråga inte uppfyller skall-kravet om blodexponering. Istället har SLL gjort en notering i utvärderingsprotokollet om att blod följer med mandrin (d.v.s. stålkanyl) vid utdragande och ger stänk. SLL har därför bedömt att Vasofix Safety inte minimerar blodexpo­ nering vid utdragande. Det framgår även av tilldelningsbeslutet att annan anbudsgivare (BD) har valts som leverantör för denna position. Bolaget är också mycket förvånade över att SLL ansett att BD:s infusions­ kanyl, Venflon Pro Safety, uppfyller kravet på att minimera blodexpone­ ring vid utdragande bättre än Vasofix Safety. Detta eftersom bolaget har genomfört egna tester som visar att Venflon Pro Safety genererar blodex­ ponering i form av både läckage och stänk vid utdragande. Det har därför inte funnits skäl att underkänna Vasofix Safety, och samtidigt godkänna Venflon Pro Safety från BD. SLL har felaktigt förkastat bolagets anbud. Om SLL hade agerat i enlighet med LOU hade bolaget tilldelats ramavtal för de aktuella positionerna. Enligt anbudsinbjudan ska anbudet med lägst pris tilldelas ramavtal avse­ ende de aktuella positionerna. Det framgår av tilldelningsbeslutet att bola­ get offererat lägst pris för de aktuella positionerna. SLL:s överträdelser av LOU har därmed medfört att bolaget lidit, eller i vart fall riskerat att lida, skada. Förfrågningsunderlaget - likabehandling och transparens SLL har agerat i strid med de grundläggande principerna om likabehand­ ling och transparens i 1 kap. 9 § LOU genom att tillämpa ett otydligt för­ frågningsunderlag avseende skall-kraven för de aktuella positionerna. Sida 3 43786-10 43803-10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Det framgår inte av förfrågningsunderlaget på vilket sätt skall-kravet om blodexponering ska bedömas såsom uppfyllt eller vad SLL anser vara mi­ nimerad blodexponering d.v.s. vilken nivå som krävs för att en offererad infusionskanyl skall bedömas som tillräckligt bra för att uppfylla skall­ kravet Det aktuella skall-kravet är därför så otydligt att anbudsgivama på förhand inte kunnat bilda sig en uppfattning om hur bedömningen av de offererade produkterna skulle komma att genomföras, och har därför gett SLL stort utrymme för godtyckliga bedömningar d.v.s. fri prövningsrätt. Till fö�jd av förfrågningsunderlagets bristfälliga utformning har bolaget fått väsentligt försämrade möjligheter till framgång i upphandlingen. SLL:s överträdelser av LOU har därför medfört att bolaget lidit, eller i vart fall riskerar att lida, skada. Bolaget har i sin ansökan om överprövning enligt LOU bland annat in­ kommit med anbudsinbjudan och bilagor, delar av tilldelningsbeslut och utvärderingsprotokoll, CD-skiva med film till styrkande av att Vasofix Safety uppfyller skall-kravet avseende minimering av blodexponering vid utdragande samt en bildserie till styrkande av att Ven.flon Pro Safety gene­ rerar blodexponering i form av både läckage och stänk vid utdragande. SLL bestrider bolagets yrkanden och hemställer att ansökan om överpröv­ ning lämnas utan bifall. Till stöd för sin talan anges i huvudsak följande. Upphandlingen har utförts på ett korrekt sätt och SLL har inte på något sätt brutit mot LOU eller de gemenskapsrättsliga principerna. Bolaget lider därför inte någon skada. Det föreligger således inte skäl att besluta om åt­ gärder enligt 1 6 kap. LOU. Förkastandet av bolagets anbud Förfrågningsunderlaget med bilagor innehåller ett antal skall-krav. Förut­ sättningen för att ett anbud ska kunna prövas, utvärderas och antas är att Sida 4 43786- 1 0 43803- 1 0 FÖRVALTNINGSRÄTTEN !STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 43786-10 43803-10 dessa skall-krav är uppfyllda. I kvalificeringsfasen i upphandlingen provar SLL därför om anbudsgivarna uppfyller de skall-krav som ställts i förfråg­ ningsunderlaget. I detta fall bedömde SLL att bolaget inte uppfyllde samt­ liga skall-krav (icke uppfyllelse av skall-kravet om blodexponering) avse­ ende de aktuella positionerna varför bolagets anbud förkastades. Skall-kravet om blodexponering syftar på att minimera risken för att sjuk­ vårdens personal utsätts för blodburna smittämnen. Skall-kravet är nytt och innebär en skärpning i förhållande till kravet som ställdes i föregående upphandling (där bolaget var antagen som en av tre leverantörer). Utvärderingen av skall-kraven i förfrågningsunderlaget har skett av en ex­ pertgrupp. Expertgruppen för den här delen av upphandlingen har bestått av bland annat ST-läkare, chefssjuksköterska, biträdande chefssjuksköters­ ka, sjuksköterskor samt sjuksköterskor med specialitet intensivvård, anes­ tesi och neonatal med gedigen professionell erfarenhet av sådana instru­ ment i deras faktiska verksamhet. I det förevarande fallet har expertgruppen bedömt att bolagets offererade produkt i de aktuella positionerna inte uppfyller skall-kravet om blodexpo­ nering. Istället har expertgruppen gjort en notering i utvärderingsprotokol­ let om att "blod fö\jer med mandarin [d.v.s. stålkanyl] vid utdragande och ger stänk. Artikeln minimerar inte för blodexponering vid utdragande". SLL har därför bedömt att bolagets offererade produkt inte minimerar blodexponering vid utdragande och bolagets anbud förkastades avseende de alctuella positionerna. SLL noterar att den av bolaget ingivna användar-/instruktionsvideon är 3,29 minuter lång och det framgår inte huruvida det är filmad i en faktisk klinisk verksamhet eller miljö. SLL konstaterar även att det vore orealis­ tiskt och dessutom helt otillfredsställande om det skulle ta 3,29 minuter att FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen sätta en infusionskanyl i en faktisk klinisk mi�jö. I akutverksamhet ska det i vanliga fall ta ca 15 sek efter sprittvätt att sätta en infusionskanyl. SLL anser inte att bolagets användar-/instruktionsvideo ger SLL någon anled­ ning att göra en arman bedömning kring uppfyllelse av skall-kravet. Vad gäller det utförda "testet" (bildserien) av BD:s produkt är omständig­ heterna kring "testet" oklara. Vid SLL:s egna tester bedömde SLL att, till skillnad mot vad bolaget synes göra gällande genom att åberopa sitt "test", att BD:s produkter faktiskt skyddar vid utdragande av stålkanylen (man­ drängen) för synligt blod på utsidan. Vidare kan man dra ut hela stålkany­ len av BD:s produkt utan att det läcker blod mellan stålkanylen och plast­ katetern som ligger kvar i blodkärlet. SLL anser inte att bolagets "test" av BD:s offererade artikel styrker bolagets påstående att BD:s artiklar inte uppfyller skall-kravet om blodexponering. Förfrågningsunderlaget likabehandling och transparens SLL konstaterar inledningsvis att det är anmärkningsvärt att det under an­ budstiden inte har inkommit några frågor alls på detta skall-krav, som nu ifrågasätts av bolaget. SLL bestrider bolagets påstående om att förfrågningsunderlagets skall-krav om blodexponering strider mot principerna om likabehandling och transpa­ rens i 1 kap. 9 § LOU. Tvärtemot är skall-kravet utformat på ett tydligt, transparent och förutsebart sätt, för att tillgodose SLL:s behov av säkrare produkter. Skall-kravet kan inte heller anses ha otillbörligen gynnat viss leverantör. SLL måste ha rätt att formulera sitt förfrågningsunderlag för att tillgodose sina behov genom att ställa vettiga funktions- och prestandakrav. Framförallt eftersom SLL, såsom arbetsgivare, har ansvar för att sin perso­ nal ska få så funlctionsdugliga produkter som möjligt, samt att personal­ och patientsäkerheten tillgodoses. Sida 6 43786-10 43803-10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Bolaget hävdar att det inte framgår av förfrågningsunderlaget på vilket sätt detta skall krav ska bedömas såsom uppfyllt eller vad SLL anser vara mi­ nimerad blodexponering d.v.s. vilken nivå som krävs för att en offererad in:fusionskanyl skall bedömas tillräcldigt bra för att uppfylla skall-kravet. SLL anser att skall-kravet i fråga är klart och entydigt utformat. Säkerhets­ produkten skall minimera blodexponering vid utdragande. Anbudsgivama har givetvis kunnat avgöra vad SLL tillmäter för betydelse vid bedömning­ en av skall-kravet. Uppstår det mer än minimal blodexponering vid utdrag­ ningen av säkerhetsprodukten kommer den inte att anses uppfylla detta skall-krav. Det ligger i sakens natur. Det borde vara tydligt för anbudsgi­ vama hur bedömningen om skall-kravet är uppfyllt eller inte kommer att ske. Ett skall-krav kan antingen uppfyllas eller inte. Det är alltså inte fråga om någon slags "friprövningsrätt" från SLL:s sida. Det skulle vara orimligt om SLL var tvungen, såsom bolaget verkar göra gällande, att specificera och godta en viss nivå av blodexponering vid ut­ dragande av stålkanylen och/eller åläggas anta infusionskanyler, stick­ skyddade säkerhetsprodukter, som inte minimerar för blodstänk. Bolaget anger i yttrande angivit i huvudsak följande. Bolaget vidhåller de tidigare framförda yrkanden och grunderna och vill till bemötande av SLL:s yttrande anföra fö�jande. Förkastandet av bolagets anbud Den i målet relevanta frågan är om bolagets produkt, Vasofix Safety, upp­ fyller skall-kravet avseende minimering av blodexponering vid utdragande i samma, högre eller lägre grad än BD:s produkt Venflon Pro Safety. Att såsom SLL vill låta påskina, att den kan sättas in på viss tid salcnar bety­ delse vid bedömningen av skall-kravet. SLL förbigår det falctum att filmen visar att Vasofix Safety falctiskt minimerar blodexponering vid utdragande. Sida 7 43786-10 43803-10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 8 43786-1 0 43803-10 Under förutsättning att Vasofix Safety används i enlighet med bruksanvis­ ningen och i enlighet med den utbildning som bolaget tillhandahåller är risken för att överflödigt blod samlas i mandrinen och hinner läcka ut eller stänka vid utdragning obefintlig. Det faller därför mot denna bakgrund, och mot bakgrund av att såväl SLL som ett stort antal utländska vårdgivare samt huvuddelen av landstingen i Sverige under låJ1g tid använt Vasofix Safety med goda resultat, på sin egen orimlighet att Vasofix Safety inte skulle minimera blodexponering vid utdragande. Vidare framstår det som minst sagt osannolikt att det av samtliga på marknaden för�kommande venkanyler, endast skulle vara BD:s Venflon Pro Safety, som minimerar blodexponering vid utdragande. I sammanhanget bör också nämnas att det kommit till bolagets kännedom att det finns två nyligen inträffade incidenter, s.k. avvikelser, rapporterade beträffande Venflon Pro Safety. I sitt yttrande åberopar inte SIL någon som helst bevisning till styrkande av sin inställning. Istället grundar SLL sin inställning, d.v.s., att Vasofix Safety inte uppfyller skall-laavet, endast på det obestyrkta påståendet att Vasofix Safety vid SLL:s egen testning inte bedömts uppfylla skall-laavet. Att SLL inte åberopat någon bevisning avseende testet av Vasofix Safety, eller ens redogjort för hur det genomförts, framstår som anmärkningsvärt. Detta inte minst eftersom testningen genomförts utan bolagets och övriga anbudsgivares medverkan eller insyn, och det därför endast är SLL som kan föra bevisning om hur testningen genomförts och om resultatet av test­ nmgen. Förfrågningsunderlaget - likabehandling och transparens SLL har i sitt yttrande anfört att det är anmärkningsvärt att inga frågor har inkommit avseende det aktuella skall-laavet under anbudstiden. Detta kon­ staterande är dock naturligtvis irrelevant för förvaltningsrättens bedömning FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen av kravets förenlighet med de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Dessutom ligger det i sakens natur att anbudsgivare inte alltid kan förutse vilken tolkning och tillämpning ett visst krav i en upphandling kommer att få, och en anbudsgivare kan inte heller lastas för att den inte ställt frågor i de fall då den upphandlande myndigheten, såsom SLL gjort, tillämpat krav i strid med vad som rimligen kunnat förutses av anbudsgivama. SLL:s argumentation med avseende på bolagets andrahandsyrkande kan sammanfattas som att SLL anser dels att det akhiella skall-kravet varit nödvändigt, dels att det vore orimligt om SLL skulle ha behövt utforma det aktuella skall-kravet tydligare än vad som gjorts. Bolaget vill dock fram­ hålla att det i och för sig inte betvivlar att SLL anser sig ha ställt de krav som erfordras för SLL:s verksamheter. Det bolaget invänder emot är istäl­ let att de aktuella skall-kravet är utformat på ett sätt som lämnar utrymme för godtycldiga bedömningar i strid med transparens- och likabehandlings­ principerna i 1 kap. 9 § LOU. SLL anför i sitt yttrande att skall-kravet i fråga är klart och entydigt utfor­ mat eftersom det är tydltgt att "[u]ppstår det mer än minimal bladexpone­ ring vid utdragningen av säkerhetsprodukten kommer det inte anses upp­ fylla detta skall-krav" Det SLL anför leder dock inte till större klarhet ifrå­ ga om kravets närmare innebörd. Bolaget ställer sig t.ex. frågande till hur stor bladexponering "mer än minimal bladexponering" enligt SLL:s me­ ning är d.v.s. vad som är kravnivån i det aktuella skall-kravet. Bolaget vid­ håller således att SLL i kravspecifikationen inte har tydliggjort vilka kon­ kreta krav som, med avseende på bladexponering, ställs på de efterfrågade venkanylerna. För anbudsgivama har det därför varit omöjligt att veta vad SLL skulle komma att anse vara minimal bladexponering, eftersom det inte framgår någon som helst vägledning eller oqjektiv måttstock, t.ex. bladexponering i antal milliliter, av förfrågningsunderlaget eller tillhörande bilagor. Sida 9 43786-10 43803-10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Tvärtemot vad SLL anför i sitt yttrande, är det också rimligt att häva att SLL i förfrågningsunderlaget skulle ha specificerat vilken nivå av blodex­ ponering som SLL anser vara acceptabel. Detta eftersom SLL uppenbarli­ gen har en uppfattning i frågan, vilket framgår av att SLL förkastat anbu­ den från samtliga anbudsgivare utom BD. Denna uppfattning skulle, med hänsyn till transparensprincipen rätteligen ha redovisats för anbudsgivarna på förhand. Bolaget har åberopat och bifogat e-post avseende avvikelser som rapporte­ rats för Venflon Pro Safety. SLL vidhåller i yttrande tidigare angiven inställning, samt de yrkanden och grunder som framgår av SLL:s senaste yttrande och anför till bemötande av bolagets yttrande fö\jande. Förkastandet av bolagets anbud SLL anser inte att bolaget genom åberopad bevisning har styrkt eller ens gjort sannolikt att bolagets produkt uppfyller skall-havet om blodexpone­ ring. Bolaget hävdar att en långsam insättning i en instruk:tionsfilm innebär att även en snabbare insättning kan ske utan att blod läcker ut under förntsätt­ ning att produkten används i enlighet med bruksanvisningen och bolagets utbildning. SLL har motsatt erfarenhet vid normala (d.v.s., snabba) insätt­ ningar av bolagets kanyler eftersom det inte sällan har förekommit blodex­ ponering. Enligt inkommen statistik från bolaget har SLL använt ca 212 950 Vasofix Safety infusionskanyler under perioden 1 juni 2009 t.o.m. 31 maj 2010 i sin kliniska verksamhet. Vasofix Safety har därmed använts (d.v.s. konti- Sida 10 43786-10 43803-10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen nuerligt "testats") av erfaren personal på sedvanligt sätt inom faktisk verk­ samhet (bl.a. anestesikliniker) och utifrån erhållen instruk­ tion/dokumentation, "testningen" har således inte skett bakom "lykta dör­ rar". Det är dessa kliniska erfarenheter som har legat till grund för bedöm­ ningen om uppfyllelse av skall-kravet avseende blodexponering. Bolagets produkt tillhör enligt SLL den första generationen av säkerhetsprodukter som skyddar sjukvårdspersonal mot risken att smittas av sjukdom som överförs via blod vid oavsiktligt stick och stickskada. I denna upphandling har SLL ställt krav på att säkerhetsprodukterna har samma skydd som den första generations säkerhetsprodukter men att de också skyddar mot andra blodexponeringar som blodstänlc och läckage. Det förekommer klagomål och avvikelser avseende bolagets produkt. Man har upplevt bl.a. att det har varit trögt att dra ut kanylen och att det har skvätt blod vid utdragande av stålkanylen. Bolagets provocerande uttalande om att SLL gjort en "godtycklig" bedöm­ ning av det aktuella skall-kravet och att SLL "fritt kunnat välja den av de offererade kanylerna som SLL på förhand bestämt sig för". SLL tar be­ stämt motstånd från denne allvarliga anklagelse. SLL har ställt detta skall­ krav för första gången vid denna upphandling. SLL har därför först vid upphandlingen bedömt bolagets produkt utifrån skall--kravet om minimerad bladexponering. Att tidigare erfarenhet av bolagets produkt har nyti;jats vid bedömningen av skall-kravet betyder på intet sätt att SLL hade bestämt på förhand huruvida produkten, som bolaget valde att offerera vid den här upphandlingen, uppfyller skall-kravet eller inte. SLL anför vidare att BD:s produkt, Venflon Pro Safety, uppfyller ställt skall-krav om bladexponering. SLL har till stöd för det bland annat hänvi­ sat till en film som visar att Ven.flon Pro Safety, vid korrekt handhavande, Sida 11 43786-10 43803-10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 12 43786-10 43803-10 minimerar blodexponering. Venflon Pro Safety har hanterats av erfaren personal på sedvanligt sätt inom klinisk verksamhet (bl.a. anestesikliniker) och utifrån erhållen instruktion/dokumentation. Det är dessa kliniska erfa­ renheter (tester) som legat till grund för bedömningen om uppfyllelse av skall-kravet avseende blodexponering. Enligt SLL uppfyller BD:s produkt ställt skall-krav om blodexponering p.g.a. sina funktionella egenskaper. Vad gäller de av bolaget åberopade avvikelserna från Söder�jukhuset avse­ ende_ Venflon Pro Safety så noterar SLL att den formella rutinen för rap­ portering av avvikelser inte har föUts. Vidare anförs att dessa smärre avvi­ kelser kan bero på flera olika skäl. Det behöver inte vara ett produktionsfel som är orsaken utan det kan också vara fråga om ett handhavandefel eller bero på patienten, det kan t.ex. vara en svårstucken patient. Slutligen kon­ stateras att det endast är fråga om två kända avvikelser på cirka 350 000 artildar för ett år. Förfrågningsunderlaget - likabehandling och transparens Skall-kravet om blodexponering i den aktuella upphandlingen innebär en skärpning i förhållande till kravet som ställts för de produkter som tidigare upphandlats. Det är därför inte relevant huruvida produkten tidigare an­ vänts (av t.ex. landsting). SLL efterfrågar nu produkter som har bättre egenskaper och som väsentligt förbättrar bland annat personalsäkerheten, Av skall-kravet framgår tydligt vad som efterfrågas varför bedömnings­ grunderna måste anses vara tillräckligt tydliga och förutsägbara. SLL har klargjort att expertgruppen skulle utföra bedömningen av det produktspeci­ fika kravet. Expertgruppen besitter hög kompetens, professionalitet och erfarenhet. Testning har skett på ett transparent sätt och det är därför inte fråga om någon fri prövningsrätt. Det är inte rimligt att i klinisk verksam­ het acceptera blodstänk - särskilt inte i "antal milliliter'. Inom ramen för affärsmässighet måste det finnas en möjlighet för den upp- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmäm1a avdelningen DOM Sida 1 3 43786-10 43803-10 handlande myndigheten att göra en egen bedömning om produktens egen­ skaper och kvalitet utan att det för den sakens skull blir fråga om en god­ tycklig bedömning. Värderingen är komplex och av denna anledning är det inte möjligt att utforma skall-kravet annorlunda. Värderingsgrundema är tillräckligt klara för att varje leverantör, med utgångspunkt i underlaget, ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraf­ tigt anbud. Det är inte möjligt att formulera skall-kravet om blodexpone­ ring på något annat lämpligt sätt och samtidigt uppnå önskat resultat be­ träffande denna viktiga funktionella egenskap. Även om förvaltningsrätten skulle anse att skall-kravet har brister kan des­ sa .inte anses vara av så pass allvarlig art att laaven på likabehandling och transparens kan anses åsidosatta. SLL har till styrkande av lämnade uppgifter bifogat produktblad för bola­ gets säkerhetsprodulct Vasofix Safety, kommentar avseende Vasofix Safety från Emma Jerkegren Olsson, specialistläkare i anestesi och intensivvård vid Södersjukhuset, BD:s pressrelease avseende red dot design award, Filmsekvens och bildserie angående BD:s produkt, avvikelserapport i Rei­ dar daterad den 19 november 2010 och e-post från Eva Birnbaum, Chef­ sjuksköterska, avseende användandet av infusionskanyler på anestesiav­ delningen på Södersjukhuset. Bolaget har därefter inkommit med ytterligare en slaivelse med bilagor. I skrivelsen yrkar bolaget att syn ska hållas genom att en av bolaget utsedd legitimerad sjuksköterska inför förvaltningsrätten sätter in Vasofix Safety på en försöksperson. Syn åberopas till styrkande av att Vasofix Safety upp­ fyller skall-kravet om blodexponering. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 14 43786-10 4.3803-10 DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Denna upphandling har påbörjats före den 15 juli 2010 och LOU ska därför tillämpas i den lydelse som var gällande före denna tidpunkt. Enligt 1 kap. 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 2 § första stycket LOU i tillämplig lydelse är följande föreslaivet. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rät­ ten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I 23 § första stycket förvaltningsprocesslagen (1971:291) anges att rätten får besluta om syn på stället för besiktning av fastighet eller plats eller av föremål som inte lämpligen kan ges in till rätten. Vid sådan syn får yrkes­ hemlighet röjas endast om det finns synnerlig anledning till det. Förvaltningsrättens bedömning Bolaget har i första hand yrkat att rättelse ska ske på så sätt att bolagets anbud angående de aktuella positionerna tas upp till prövning och i andra hand att upphandlingen görs om. Enligt förvaltningsrättens bedömning bör de brister först prövas som ty­ pislct sett kan leda till att upphandlingen ska göras om. Bolaget har anfört att laavet att den infusionskanyl som positionerna 87, 90, 93, 94, 97, 100, 103 och 109 avser "skall minimera för blodexponering vid utdragande" är otydligt formulerat och att förfrågni:ngsunderlaget där­ med strider mot principerna om likabehandling och transparens. SLL har å sin sida hävdat att laavet är klart utformat, att det inte är möjligt att fonnu­ lera laavet annorlunda och att SLL måste kunna göra en egen bedömning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Det är inte klargjort vad som krävs för att det aktuella skall-kravet ska vara uppfyllt. S1,L har bland annat anfört att det inte är möjligt att i ldinisk verksamhet acceptera blodstänk, särskilt inte i "antal milliliter". Det ges emellertid ingen vägledning till vad som krävs för att skall-kravet ska vara uppfyllt. Det är inte heller efter SLL:s förtydliganden möjligt för en an­ budsgivare att förutse hur kravet kan komma att bedömas. I avsaknad av konlaet beslaivning i förfrågningsunderlaget av vad som krävs för att skall--kravet ska vara uppfyllt saknas möjlighet för en anbudsgivare att för­ utse om en offererad produkt uppfyller kravet och det lämnas även utrym­ me för ett godtycke vid bedömningen av kravet som inte är acceptabelt. Detta strider mot såväl transparensprincipen som likabehandlingsprincipen. Det finns således grund för ingripande med stöd av LOU. Mot bakgrund av den nu gjorda bedömningen av det aktuella skall-kravet bör bolagets yrkande om syn avslås. Den yrkade synen är obehövlig. Det kan antas att bolaget har lidit skada på grund av det otydliga skall­ kravet Det är vidare fråga om en brist i förfrågningsunderlaget som påver­ kar upphandlingens konlrnrrensuppsökande fas. Upphandlingen avseende de aktuella positionerna ska därför göras om. På grund härav saknas anled­ ning att pröva övriga invändningar bolaget har gjort. ��M=AN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU). Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Emil Eneqvist Sida 15 43786- 10 43803-10 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eiler lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagåndet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett öve.rklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, S. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) omupphandlinginom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltnings.rätten. DV 3109/lA LOU 1 . den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person·- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,